最高法院刑事-TPSM,99,台上,395,20100121

最高法院刑事判決 九十九年度台上字第三九五號
上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官
被 告 甲○○
上列上訴人因被告殺人未遂等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十八年十一月十一日第二審更審判決（九十七年度重上更㈦字第一００號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十六年度偵字第九四０號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決以公訴意旨略以：被告甲○○於民國八十五年十二月二十九日下午二時三十分許，在台中市○區○○○街四十八巷三號，遇年僅五歲之女童○○○（八十年四月出生，真實姓名年籍均詳卷，下稱被害女童）行經該處，見被害女童長得可愛，年幼可欺，竟萌生淫念，將之強行拉至鄰旁樹下他人所搭之開放式遮雨棚內報廢汽車旁，因被害女童抗拒哭泣，被告即隨手撿取地上一端已削尖長約九十公分之竹竿一支，毆打被害女童之大腿內側四下，並喝令不准哭，再強行脫下其內褲，撫摸其陰部約三十秒，強制猥褻之，以滿足其性慾，惟被告仍不罷休，另基於殺人之犯意，右手持該支竹竿，左手摀住被害女童之嘴巴，以竹竿猛力朝被害女童身體要害，從陰道插入腹腔，再拉出，致被害女童之小腸約一百八十公分斷裂完全脫落，小腸前後端各僅剩約五公分，子宮脫落，陰道及會陰部撕裂傷，幸為路人及時發現，送醫急救，始倖免於難，案經被害女童之法定代理人許○○訴請偵辦，因認被告涉有刑法第三百零二條第一項之剝奪他人行動自由罪、第二百二十四條第一項之強制猥褻罪、第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪等罪嫌云云。

經審理結果，認為被告犯罪不能確切證明，因而維持第一審諭知被告無罪之判決，核無違誤。

檢察官上訴意旨略以：㈠、被告於案發後第二日（八十五年十二月三十一日）下午四時許被逮捕時，遭路過民眾追打，僅受皮肉之傷，非身心嚴重受創，不致意識錯亂；

且於第二次警詢時自白（八十六年一月一日上午九時二十分起至十時二十分止），距遭追打，已逾十六小時，以當時被告在警力戒護之下，人身安全無虞，而被告年過三十，當知面臨重罪追訴，如非真正犯罪，豈有輕率自白之理。

而該次警詢，並無強暴、脅迫或其他違背被告自由意志之情形，業經員警姜○○證述屬實。

核筆錄之製成，製成兩頁筆錄費時一小時，甚屬合理，自白之任意性豈容懷疑。

而被告自白之內容，所供提及其「撫摸被害女童陰部」、「被害女童哭泣」「左手摀住被害女童的嘴」及「右手以竹竿插入被害女童的陰部」等情節，與實情並無不符，真實性豈容懷疑。

原判決未予詳究，不採此不利於被告之證據，有違背經驗法則。

㈡、被害女童於案發時已有五歲又八月，對一般人、事、物之辨識能力，已相當成熟。

其案發時雖遭性侵，造成身體重創，然無損於腦力、辨識能力，且童貞無邪，不可能無端誣指被告。

在偵查過程中，被告尚未涉嫌犯罪之前，警方曾提供轄區內流浪漢之照片，交被害女童一一指認，均排除其他人之嫌疑，嗣被告因涉嫌追逐彭姓女童，遭逮捕後，經拍攝被告赤膊及著衣之照片，命被害女童指認，又經檢察官混入不特定人之照片十二幀，實施指認，始明確以點頭表示被告為性侵之人。

此等指認過程業經承辦員警張○○、陳○○於原審法院更一審結證明確，自堪採信。

況告訴人即被害女童之母許○○於本案更一審審理亦證稱，其如何知悉歹徒係身穿「黑色衣褲、綠色外套」，且否認被害女童有受誘導或暗示之情。

而告訴人因愛女橫遭變故，衡情應希望將真兇繩之以法，非累及無辜，尤不致對被害女童暗示。

原判決不察，遽認指認遭誘導，且有瑕疵，有認定事實不依卷證及違背論理法則之違誤。

㈢、測謊鑑定，係依一般人若下意識刻意隱瞞事實真相時，會產生微妙之心理變化，由測謊員對受測者提問與待證事實相關之問題，藉由科學儀器（別說機）紀錄受測者對各個質問所產生細微之生理變化，加以分析受測者是否下意識刻意隱瞞事實真相，並判定其供述是否真實；

測謊之原理既係依賴受測者真實記憶，與下意識回答質問之心理衝突所產生之生理反應加以判讀，則受測者記憶之保存數量及其受測時提取記憶之數量，在在均關係生理反應之程度。

而且受測者更可能因人格特性，或對於測謊質問之問題無法真正瞭解，致出現不應有之情緒波動反應，若過於相信測謊結果，反有害於真實發見。

此外，測謊鑑定既重度依賴受測者之真實記憶，則實施測謊時間過遲，受測者情緒如已平復，亦足以影響鑑定之精確性。

本件被告於第一審法院於八十七年四月十四日囑託前台灣省政府警務處刑事警察大隊實施測謊鑑定時，距八十五年十二月二十九日案發之日，已一年三月有餘，一般人可能記憶漸忘，被告又歷經多次偵、審調查，情緒已趨平復，從容自在，難期精確鑑定。

況被告到案時，喝過酒，有醉意，神智不甚清楚，此經員警陳○○、姜○○證述在卷。

則被告於本件案發時之大腦，已受酒精干擾，記憶保存難臻完全，測謊鑑定之精確性堪疑。

原審判決不察，依據鑑定結果為有利被告之認定，有違論理法則等語。

惟查：㈠、關於自白：採為認定犯罪事實之自白以具有任意性之自白為前提，凡出於違反自由意志之自白，均不具任意性，證據本身即有瑕疵，不得任意採納或採信。

出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法之非任意性自白，法律定有排除規定，不具證據能力；

而在其他（非出於實施刑事訴訟法公務員強迫）違反自由意志之情形下所為自白，足以影響其真實性，事實審本於評估證明力之職權，所為採信與否之判斷，如不違背經驗法則或論理法則，即不得指為違法。

關於被告在第二次警詢、第一次偵訊時之自白，原判決認被告所為警方刑求之辯解，尚不可採，固非無證據能力；

然認被告因酒後追逐彭姓女童，先遭路人圍毆，繼而被警方逮捕，於第二次警詢、第一次偵訊時，酒精影響逐漸退去，意識漸清醒情況下，身處警局內封閉環境，無辯護人或親友在場，面對緊接在後之檢警詢（訊）問及民眾、記者多人對本案之關切，心理壓力鉅大，自由意志受壓抑，所為自白難認出於任意性。

況前述第二次警詢與第一次偵訊，時間僅相隔五分鐘，所供尚有扞格，因而不足採為不利於被告之證據。

核其採證認事職權之行使，並不違背經驗法則及論理法則。

㈡、關於指認：指認因證據之特殊性，指認結果之證明力須從實施指認方法與供述證據兩方面檢驗。

一則，由於實施指認方法之適當與否，攸關指認之正確性，如指認之實施有可能導致誘導或誤導效果之情形者，指認結果即不得遽採為證據；

二則，由於指認之證據性質，仍屬於供述證據，指認人於指認時有無足夠辨識能力？指認如有依憑基礎事實者，須與客觀事實吻合，始足憑信。

本件實施指認，固經被害女童「點頭」表示被告為犯罪之人。

然原判決係以：①被害女童遇害時年僅五歲，心智相當稚嫩，加以當時身心遭受嚴重創傷下（案發時送急診室進行緊急手術，小腸被拉出斷落於體外，會陰及陰道破裂、子宮斷裂，因病情嚴重，口、鼻均插有引流管，及戴有氧氣罩，無法言語），其內心之驚惶害怕，已遠非一般人所能忍受，於此懵懂無知、凡事有待大人指導養育之幼童階段，能否清楚描述歹徒特徵（如高、瘦、黑黑的、頭髮長度等）、作案情節（如「強拉」等）甚至判斷歹徒之年紀（三十歲左右），在在令人疑問？以被害人之年齡、語言智力發展及對文字意義之瞭解程度，能否僅以「點頭」或「搖頭」等方式「道出」加害人之特徵及犯案情節，亦非無疑；

②警詢筆錄所載，被害女童表示：「歹徒強拉伊進去時，有看見旁邊停一部黑色機車」云云，偵查報告表「調查訪問與資料查對」欄上亦載有：「附近民眾查訪，近日有一年約三十至四十歲男子，騎乘一部ＦＥＫ-381號重機車，在案發地點出現，神智有點晃忽（即「恍惚」）」等情。

然查證結果，被告並未考領機車駕駛執照，且該機車係車主許邱○○失竊，案發前即經常出現於案發地點等情，核與被告並無關聯，強拉被害女童者是否另有其人？不無疑問。

③本件固係由被害女童之母即告訴人發現、送醫急救，並於警詢製作筆錄。

然告訴人當時尚不知加害人為何人，案發實際情形亦不清楚，僅知警察勘查現場結果，發現歹徒疑係使用竹竿（即筆錄所載之竹棍）犯案，餘無加害人之任何特徵或跡證。

而被害女童當時既不能言語，告訴人所謂「歹徒係穿著黑色長褲、綠色外套並從後面追逐被害女童」，其資訊來源，似係警方透露無疑，既已受警方誘導，所為指認，難以憑信。

④依據員警洪○○、張○○就實施指認之前後證詞，本件實施指認緣起於：案發後第三天，當時有廟會，有遊民（即被告）在廟會追逐小女生，為里民逮捕，受理報警後，發現該地點，適與本件案發地點有地緣關係，被告甚為可疑，乃於逮捕被告後，當時被告未著上衣，洪○○即以「拍立得」拍下照片（案卷內無此照片），先持往醫院令被害女童指認。

則此項真正指認前之作為，甚足以產生先入為主之偏見。

而卷附實施指認之照片係事後補拍，固有多人之照片供指認，然其他人僅以「立可拍」拍攝上半身近照一張，被告則有著類橘色上衣之上半身近照、著綠色外套、橘色上衣、黑色長褲之全身遠照及上半身近照以及以Ａ4紙放大之著綠色外套之全身遠照、上半身近照，共計六幀照片。

則此凸顯被告之指認方式，亦足以產生嚴重誘導效果。

核其併從實施指認方法與供述證據兩方面檢驗本件指認證據之證明力，甚屬允當。

㈢、關於測謊：關於被告有無拿竹竿插入被害女童下體、有無脫被害女童褲子、有無撫摸被害女童下體各情，業經第一審法院函請前台灣省政府警務處刑事警察大隊鑑定，被告否認其事之說詞，鑑定結果均無不實反應，此有鑑驗通知書及ＰＯＬＹＧＲＡＰＨ測前調查表暨同意測試具結書、圖譜反應表在卷。

卷查施測人員既經依照測謊標準作業流程，包括「測前準備階段、測前晤談（PretestInterview）、主測試（InTest）、測後晤談（Post test Interview）與測後分析」等五大步驟，依序進行，且依法具結以擔保其真實性，原判決對於測謊之理論與實務，業已詳細說明鑑定結果有證據能力及與全案其他證據綜合判斷之理由，核無違誤。

況此項鑑定結果乃有利於被告之證據，如足以採信，自然增益成立犯罪事實之合理懷疑；

如不足採信，基於被告無辜推定及檢察官應就被告犯罪事實積極舉證之原則，亦不能作為不利於被告之證據。

上訴意旨所為爭執，欠缺證據推論上之意義。

㈣、關於卷內證物之調查：關於案發現場及扣案證物，包括竹竿、被告所有疑似血衣之外套、Ｔ恤血跡採樣等證據之調查結果，原判決以：本件案發地點空間極為狹窄，內又置有二部廢棄汽車，本案果係被告所為，被告與被害女童應有身體之接觸，或者二人相距極為接近。

衡之被害女童所受嚴重傷害，而有大量出血之情形，被告之外套或長褲，理當沾染有被害女童之血跡。

但證物及血跡鑑定結果為：①竹竿一支未發現明顯可資比對之指紋；

②外套以Ｏ－ＴＯＬＩＤＩＮＥ血跡反應法檢測，發現編號１及２號血跡，經抽取ＤＮＡ，檢測ＨＬＡ－ＤＱα其主要型別均為3，3型；

③竹竿血跡採樣經抽取ＤＮＡ，檢測其ＨＬＡ－ＤＱα型別為4，4型，均無被害女童之血跡存在，此有內政部警政署刑事警察局檢驗報告可稽，是被告被訴犯罪仍有合理懷疑。

核其論斷，亦不違背經驗法則及論理法則。

㈤、訴訟上之證明，須於通常一般之人均得確信其為真實，而不致有合理懷疑之程度者，始得據為有罪之認定，倘未能證明達到此一程度，仍有合理之懷疑存在時，且事實審之判決理由已敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法。

本件上訴意旨置原判決明確論斷於不顧，對原審取捨證據及證據證明力判斷之審判職權行使，任憑己見，或就同一證據資料為相異之評價，或就不影響於判決本旨事項再為事實上之爭辯，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 九十九 年 一 月 二十一 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 宋 祺
法官 陳 祐 治
法官 林 瑞 斌
法官 李 伯 道
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 一 月 二十七 日
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