最高法院刑事-TPSM,99,台上,397,20100121

最高法院刑事判決 九十九年度台上字第三九七號
上 訴 人 甲○○
乙○○
上 列一 人
選任辯護人 蘇正信律師
蔡弘琳律師
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十六年十二月十八日第二審判決（九十六年度上訴字第九五一號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十四年度偵字第一０五五三號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。

理 由本件原判決認定上訴人甲○○、乙○○（下稱上訴人等）有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審關於論處上訴人等共同連續販賣第一級、第二級毒品罪刑之判決，改判依行為時法律，仍論處上訴人等共同連續販賣第一級毒品、共同連續販賣第二級毒品各二罪罪刑。

固非無見。

惟按：㈠、證人恐因陳述致自己或與其有刑事訴訟法第一百八十條第一項關係之人受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言，同法第一百八十一條定有明文。

證人此項拒絕證言權（選擇權），與被告之緘默權，同屬其特權，旨在免除證人因陳述而自入於罪，或因陳述不實而受偽證之處罰，或不陳述致受罰鍰處罰，而陷於困境。

惟證人陳述是否因揭露犯行而自陷於罪，得以行使其拒絕證言權，必須到場接受訊問後，針對所訊問之個別具體問題，逐一分別為主張，不得以陳述可能致其受刑事訴追或處罰為理由，而概括拒絕回答一切問題，以致妨害真實之發現。

證人針對個別問題主張行使拒絕證言權，其拒絕證言之許可或駁回，依同法第一百八十三條第二項規定，應由審判長、受命法官或檢察官為決定，非證人所得自行恣意決定，亦非謂證人一主張不自證己罪，法院或檢察官即應准許之。

卷查原審依乙○○選任辯護人之聲請傳喚共同正犯王乃婷、姜孝智為證人，渠等於審判長訊以：「是否願意作證？」時，王乃婷答稱：「我拒絕作證，因為我的案子尚未確定，如我作證怕牽涉到我的案件」，姜孝智答稱：「我拒絕作證，我的案件……尚未確定，我在地檢署已經證述過了，乙○○部分我沒有親眼目睹他們交易毒品過程」。

就此乙○○之選任辯護人已表示：「拒絕證言與拒絕作證是不一樣，證人沒有拒絕作證之權利，是他作證過程當中，可能受自己追訴（使自己受追訴），刑事訴訟法第一百八十一條規定不一樣」等語。

乃原審置上開爭執於不顧，仍未使王乃婷、姜孝智立於證人之地位為陳述並接受當事人之詰問（以上見原審卷第一三０、一三一頁），其踐行之訴訟程序於法即有未合。

㈡、原判決事實認定乙○○、甲○○分別自民國九十四年四月初及同年月七日起加入陳福慶與蔡炳森之販毒集團；

並謂平均每日販毒所得約新台幣（下同）二萬零四百七十三元，其中第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命（以下稱毒品）各占半數等語（見原判決第三頁第九行、第四頁）。

又原判決計算上訴人等販賣毒品所得，係依據九十四年度偵字第一０五五三號卷第七四頁之帳單，亦即係合計九十四年四月十三日至同年月二十一日，每日帳單上所載之金額，求其平均數為二萬零四百七十三元；

並認乙○○及甲○○販賣毒品之日數為二十二日及七日，總計乙○○及其他共同正犯販賣毒品所得為四十五萬零四百零六元（20473×22=450406）（見原判決第十九頁）。

原判決認乙○○販賣毒品之日數為二十二日，似係自九十四年四月一日計算至同年月二十二日上午被查獲日。

此與事實欄所認定之「四月初」，已不一致。

且原判決就乙○○開始販賣毒品之時間，似係引據共同正犯林韋伶於第一審之證述（見原判決第七頁三㈠、第十七頁）。

然林韋伶於第一審係證稱：「乙○○有時沒有錢向陳福慶拿毒品時，陳福慶會請他（乙○○）幫忙送第一級毒品海洛因」、「（送貨之時、次數？）我不記得，我只知道大約是在四月份，因那時我們剛搬到中華路不久」（見第一審卷第一六八頁）。

亦即，依林韋伶之證述，乙○○係幫陳福慶送海洛因，時間約在（九十四年）四月份。

此與原判決之前述認定，亦不一致。

且上開帳單何以係有關上訴人等及其共同正犯販賣毒品所得之記載，亦未據原判決說明其所憑之依據。

事關上訴人等販賣毒品之時間及犯罪所得若干，自有究明之必要。

原判決未根究明白，率予認定，自有調查未盡、不依證據認定事實及理由不備之違法。

㈢、原判決事實認定供上訴人等聯絡販賣毒品所用之電話為0000000000，並不及於扣案之0000000000（即附表編號九）。

乃原判決理由未說明0000000000電話亦係供本案犯罪所用之依據，逕宣告沒收，亦有理由不備之違法。

㈣、依原判決事實欄之記載，可知原判決附表編號一至編號七之扣押物，係九十四年四月七日案發時扣得；

編號八至編號十三則係同年月二十二日扣得；

部分扣案毒品中亦係於四月七日即扣得。

原判決並認定甲○○係自九十四年四月七日案發後，始被吸引加入參與本案犯罪（見原判決第四頁四、）。

果如此，四月七日扣得之毒品及編號一至編號七之扣押物，似與甲○○無關，扣押後亦無再供犯罪之用之可能。

乃原判決主文於甲○○項下，均諭知該等扣押物沒收（銷燬），即有違誤。

上訴意旨指摘原判決違法，非無理由，應認有撤銷發回更審之原因。

原判決理由十三、不另諭知無罪部分，應一併發回。

又原判決以扣案之白色粉末及結晶經檢驗結果，分別係海洛因及安非他命，有法務部調查局之函可稽（見原判決第十八頁）。

然稽諸原判決引據之九十四年度偵字第五二三二號影印卷，並無該等函文或檢驗文件，是否係影印時之疏漏？其次，依原判決附表編號三、十、十一之記載，本件分別扣得「毒品買賣交易明細表」一張、「記帳單」三張及「記帳簿」三本；

原判決卻另記載「記帳單七紙」（見原判決第十二頁七、）、「帳單」等語（見原判決第十九頁第一行），前後所載名稱、數量並不相符。

且觀諸卷附影印之扣案單據，何者為「毒品買賣交易明細表」，何者為「記帳單」，何者為「記帳簿」，並不明白（見偵一０五三三號卷第六七至七四頁）。

再者，依卷附之警詢及檢察官訊問筆錄，警方及檢察官詢（訊）問林韋伶、王乃婷時，扣案之「帳冊」或「帳單」似已有編號一至編號八之記載（見王乃婷警詢卷第四頁反面、偵五二三二號影印卷第二二、二三頁、偵五二三五號影印卷第二四、五一頁、偵一０五五三號卷第九十頁）。

此與前述原判決及其附表記載之名稱及數量，亦均不合；

林韋伶、王乃婷就各扣案帳證上之記載之意涵，前後所述亦有不一；

卷內已有通訊監察譯文，則甲○○是否如林韋伶所指亦幫忙接聽購買毒品者之電話？以上事實均有未明，案經發回，均宜注意釐清，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 九十九 年 一 月 二十一 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 林 秀 夫
法官 宋 祺
法官 陳 祐 治
法官 林 瑞 斌
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 一 月 二十五 日
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