最高法院刑事-TPSM,99,台上,398,20100121

最高法院刑事判決 九十九年度台上字第三九八號
上 訴 人 甲 ○
選任辯護人 舒建中律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年十二月五日第二審判決（九十六年度上訴字第三九四八號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十五年度偵字第二八六七二號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件經原審審理結果，認為上訴人甲○販賣第二級毒品甲基安非他命罪證明確，因而維持第一審論處上訴人以販賣第二級毒品二罪之罪刑（均累犯，各處有期徒刑七年二月、七年四月），並定其應執行之刑，均已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

並就上訴人否認犯行之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述。

從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。

上訴意旨略以：㈠、甲基安非他命與安非他命係不同之第二級毒品。

原判決主文、事實記載為安非他命，理由則認扣押物係甲基安非他命，顯有事實與理由矛盾之違法。

原判決未詳查扣押物究明甲基安非他命抑安非他命，率為判決，亦有應調查而未予調查之違法。

㈡、原判決不採證人黃念祖於偵、審中有利上訴人之陳述，並以上訴人與黃念祖之供證不一，認上訴人有販賣行為。

惟上訴人及黃念祖陳述時距案發日，均有相當時間，二人就相關細節之陳述雖稍有出入，反證彼此並未事先勾串。

原判決不依證據，以臆測推論方式，否認上訴人與黃念祖合資購買，僅依主觀之意思認上訴人有販賣行為，顯違背證據法則。

㈢、上訴人與黃念祖合資購買毒品後，按出資比例均分，並未賺取差價或獲得利潤，所為屬幫助販賣或幫助吸食，原判決論以販賣罪，為適用法則不當。

原判決未傳喚黃念祖，就其向他人購買毒品與本件與上訴人合資購買之利益予以比較，以查明上訴人是否獲取差價或利潤，亦有調查未盡之違法。

㈣、上訴人於原審準備程序即陳明民國九十五年十二月六日拿十公克以上予黃念祖，而非八點五公克。

原判決不採，卻未傳喚黃念祖查明。

黃念祖施用毒品案之確定判決書，亦明白記載黃念祖被查扣之安非他命十五包，驗餘重量為十一點三七四克，足證二人確係合資購買。

原審就該有利上訴人之證據未予調查，即有應調查而未予調查之違法等語。

惟按，事實之認定、證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或理則上當然存在之法則，又已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指為違法，而資為第三審上訴之適法理由。

本件原判決認定上訴人有其事實欄所載販賣第二級毒品甲基安非他命予黃念祖二次之犯行，係以上訴人並不否認有交付甲基安非他命予黃念祖並向之收取金錢之事實，並依憑證人黃念祖於偵、審中之證述、通訊監察書、監聽譯文、毒品初步檢驗報告、行政院衛生署藥物食品檢驗局針對扣押毒品之鑑定書、扣押之甲基安非他命、夾鏈袋、行動電話機等證據資料，為綜合論斷、說明。

並就上訴人所辯其與黃念祖合資購買甲基安非他命後，依出資比例均分，並未賺取利益云云，何以不足採信；

以及黃念祖於偵、審中有利上訴人之證述，何以係迴護上訴人之詞，同不足採，詳敘其理由。

另就上訴人二次販賣所為，何以非屬集合犯，亦非幫助販賣，詳予說明。

所為取捨判斷，並無違背客觀存在之經驗、論理法則或適用法則不當情形。

上訴意旨雖以前開情詞指摘原判決違法，惟查：㈠、原判決依行政院衛生署藥物食品檢驗局之鑑定書，認扣案上訴人所有之第二級毒品係甲基安非他命（見原判決第四頁第四行以下）。

而原判決審理後駁回上訴人之第二審上訴，雖僅於判決主文諭知：「上訴駁回」；

但第一審判決已於主文諭知：「……之扣案之第二級毒品甲基安非他命……沒收銷燬」。

足見原判決認定上訴人所販賣者為甲基安非他命，而非安非他命。

至於原判決事實欄之記載及理由欄之說明，均稱「安非他命」，核僅係行文時之疏略，不影響於判決之本旨，且屬得以裁定更正之事項，上訴意旨指為違法，自有誤會。

㈡、當事人聲請調查之證據，必須其有調查之必要性，若依原判決所為證據上之論斷，足認其證據調查之聲請，事實審法院縱曾予以調查，亦無從動搖原判決就犯罪事實之認定者，不得以其未予調查，指判決為違法。

查原判決固未依上訴人於原審之聲請傳喚黃念祖，亦未以裁定駁回上訴人之聲請，或於判決理由中說明何以毋需傳喚之理由。

然黃念祖已於第一審到庭，經上訴人及其選任辯護人詳予詰問（見第一審卷第八六至九一頁）。

觀其詰問內容，涵括上訴人於第一、二審之各爭執事項，黃念祖並已改稱其與上訴人係合買毒品云云。

則原判決縱再予傳喚，可預見黃念祖將無不同之陳述，實毋需再為無益之調查。

且原判決已就黃念祖結證各詞，敘明可採及不可採之理由（見原判決第四至六頁），其所為採證、認事並無違誤，復如前述。

則原判決未以裁定駁回上訴人在原審之聲請，亦未於判決理由中說明何以無傳喚之必要。

因不足以動搖原判決事實之認定，自不得指為違法。

㈢、第三審之職權在調查下級法院裁判有無違背法令。

上訴人檢附黃念祖施用甲基安非他命之確定判決書，指摘原審未就該有利上訴人之證據為調查，於法自有未合。

其餘上訴意旨則係就證據證明力或原判決已說明論斷之事項，重為爭執，亦非適法之上訴理由。

依上說明，本件上訴人之上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 九十九 年 一 月 二十一 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 林 秀 夫
法官 宋 祺
法官 陳 祐 治
法官 林 瑞 斌
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 一 月 二十五 日
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