最高法院刑事-TPSM,99,台上,40,20100107

最高法院刑事判決 九十九年度台上字第四０號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中
華民國九十八年十月二十八日第二審判決（九十八年度上訴字第一六六六號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十七年度毒偵字第七一０號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決認定上訴人甲○○有其事實欄所載施用第一級毒品一次犯行，因而維持第一審關於論上訴人以施用第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑十月部分之判決（另與已確定之施用第二級毒品罪所處有期徒刑五月，定應執行之刑有期徒刑一年）；

駁回上訴人關於該部分在第二審之上訴。

已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由；

並就上訴人否認之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述，俱有卷存資料可資覆按。

上訴人上訴意旨略以：㈠、警員無令狀而為搜索，且對伊為強制採尿，採證明顯違法，原判決卻採尿液檢驗報告為論罪依據，已有未合。

㈡、本件搜索時，亦查獲伊持有大麻一包，原審未就該部分依審判不可分原則併為審判，有已受請求之事項未予判決之違誤。

㈢、原審於審理程序中曾更易法官，侵害伊之訴訟基本權，同有未當云云。

惟按搜索係採令狀主義，應用搜索票，由法官審查簽名核發之，目的在保護人民免受非法之搜索、扣押。

惟因搜索處分具有急迫性、突襲性之本質，檢察官、檢察事務官、司法警察（官）難免發生時間上不及聲請搜索票之急迫情形，故刑事訴訟法第一百三十條規定附帶搜索、第一百三十一條規定緊急搜索、第一百三十一條之一規定同意搜索，乃無搜索票而得例外搜索之，稱為無票搜索。

其中同意搜索茍經場所主人或受搜索人「自願性」同意者，既與保障被搜索場所主人之居住自由與隱私權，或受搜索人不受非法搜索、扣押之立法旨趣無違，所扣押之證物，即非違法取得之證物，為受搜索人之被告即無從據以主張無證據能力。

依卷附資料顯示，警員於陳啟煌住處執行本件搜索，係經場所主人陳啟煌、在場人簡禎儀及上訴人之同意為之，有卷附自願搜索同意書及搜索、扣押筆錄足憑，並未違背法定程序。

上訴意旨謂警員未持令狀而為搜索，係屬違法搜索等詞，洵有誤解。

而身體檢查處分，係干預身體不受侵犯及匿名、隱私權利之強制處分。

刑事訴訟法第二百零五條之二規定，檢察事務官、司法警察官或司法警察因調查犯罪情形及蒐集證據之「必要」，對於經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告，得違反犯罪嫌疑人或被告之意思，採取其指紋、掌紋、腳印，予以照相、測量身高或類似之行為；

有「相當理由」認為採取毛髮、唾液、尿液、聲調或吐氣得作為犯罪之證據時，並得採取之。

此項檢察事務官、司法警察官、司法警察之身體採證權，依其立法意旨，乃著眼於偵查階段之「及時」搜證，亦即若非於拘提或逮捕到案之同時，立即為本法條所定之採集行為，將無從有效獲得證據資料，是其目的在使偵查順遂、證據有效取得，俾國家刑罰權得以實現，而賦與警察不須令狀或許可，即得干預、侵害被告身體之特例，適用上自應從嚴。

其於干預被告身體外部，須具備因調查犯罪情形及蒐集證據之「必要性」，而於干預身體內部時，並附以「有相當理由認為得作為犯罪證據」之要件，方得為之。

此「必要性」或「相當理由」之判斷，須就犯罪嫌疑程度、犯罪態樣、所涉案件之輕重、證據之價值及重要性，如不及時採取，有無立證上困難，以及是否有其他替代方法存在之取得必要性，所採取者是否作為本案證據，暨犯罪嫌疑人或被告不利益之程度等一切情狀，予以綜合權衡；

於執行採證行為時，就採證目的及採證證據之選擇，應符合比例原則，並以侵害最小之手段為之。

其中強制採取尿液係屬侵入身體而作穿刺性或侵入性之身體採證，尤須無致犯罪嫌疑人或被告生命危險或嚴重損及健康之虞，且僅得由專業醫師或熟習該技能者，遵循醫術準則，採用醫學上認為相當之方法行之。

而此項「必要性」或「相當理由」之有無，法院於審理時得依職權予以審查，以兼顧國家刑罰權之實現與個人身體不受侵犯及隱私權之保障。

依原判決事實認定，上訴人為警查獲時係通緝犯，並為持有毒品之現行犯，警員因而逕行逮捕被告乙情，則警員因其已具備施用毒品之初始嫌疑，基於調查違反毒品危害防制條例犯罪及蒐集證據之必要性，鑒於毒品成分殘留於尿液中有一定時間，逾此時間即難以檢出，且除此方法外別無其他蒐證方式，而有其立證上困難，認有及時採其尿液作為犯罪證據之相當理由，乃依刑事訴訟法第二百零五條之二規定，對上訴人為採尿蒐證措施，復由專業醫護人員依醫學上通常導尿程序採取，於法難謂不合。

又原審於民國九十八年五月二十二日行審判程序後，繼於同年十月七日再行審判程序，雖於第二次審判期日有更易法官情事，然審判長業依刑事訴訟法第二百九十二條第一項規定踐行更新審判程序，有上開期日審判筆錄足佐，已足保障上訴人之訴訟權益，其訴訟程序允無瑕疵可指。

再數罪併罰之案件，因其數罪間均各有獨立之犯罪事實，既無審判上不可分之關係，則檢察官如僅就一個犯罪事實起訴，縱使審理中發見被告尚犯有他罪，依不告不理原則，自不得就他罪予以審判。

關於上訴人所指其另涉嫌持有大麻乙節，並未據起訴，有起訴狀可稽，而檢察官就其涉嫌施用第一、二級毒品部分，均以數罪起訴，並非以實質上或裁判上一罪起訴，上開持有大麻部分即令屬實，亦與本件被訴施用第一級毒品事實無裁判上一罪關係，而應併合處罰，即無審判上不可分關係，非屬此部分起訴效力所及。

原審未就該持有大麻部分併予審判，於法要無違誤。

上訴意旨以上情指摘原判決違背法令，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

其餘上訴意旨，則係就屬原審採證認事職權之行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘，且仍為單純事實之爭辯，亦不能認係合法之第三審上訴理由。

依上揭說明，本件上訴顯屬違背法律上之程式，應予駁回。

至上訴人施用第二級毒品部分，業經第一審判決確定，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 九十九 年 一 月 七 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 洪 文 章
法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
法官 黃 梅 月
法官 邱 同 印
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 一 月 八 日
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