最高法院刑事-TPSM,99,台上,400,20100121

最高法院刑事判決 九十九年度台上字第四００號
上 訴 人 甲○○
乙○○
上 列一 人
選任辯護人 林瑞成律師（法律扶助律師）
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十八年十一月三日第二審判決（九十八年度上訴字第四五八號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十七年度偵字第一四四０七號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○、乙○○（下稱上訴人等）有如原判決事實欄所載共同販賣第一級毒品海洛因予辜旭宏、黃建福，合計七次（即原判決附表〈下稱附表〉編號一至編號七部分），以及共同販賣第二級毒品安非他命予辜旭宏一次（即附表編號八部分）等犯行，罪證均明確，因而撤銷第一審關於甲○○部分及乙○○販賣第一級毒品及販賣第二級毒品部分之科刑判決，改判仍論處上訴人等共同販賣第一級毒品各七罪，共同販賣第二級毒品一罪之罪刑（上訴人等所犯以上各罪均累犯），並均依法定其應執行之刑，各為有期徒刑十八年，以及為相關從刑之宣告。

已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由；

對於上訴人等否認犯行之供詞及其等所辯各語認非可採，亦經論述指駁。

從形式上觀察，原判決關於此部分尚無足以影響判決結果之違法情形存在。

甲○○上訴意旨略以：㈠、本案監聽錄音光碟已不存在，致無從擔保監聽譯文之真實性及錄音內容之一致性。

原判決據為認定上訴人犯行之證據，違反證據法則。

㈡、辜旭宏、黃建福之陳述屬共犯之自白，卷內之監聽譯文復因前述原因不具證據能力，則原判決僅憑辜旭宏、黃建福等共犯之自白，得到上訴人有罪之心證，亦屬違反證據法則。

縱認辜旭宏、黃建福之陳述非屬共犯之自白，因渠等係購買毒品以供施用之人，均有為邀減刑寬典而為不實供述之可能，自應有其他補強證據，以擔保渠等供述之真實性。

本件除辜旭宏、黃建福之陳述及無證據能力之監聽譯文外，並無毒品或其他器具扣案，復無其他證據，證據明顯不足，原判決執意為有罪判決，實有謬誤。

乙○○上訴意旨略以：㈠、本案之監聽錄音光碟已無法尋獲，檢察官於訊問時並未播放錄音光碟予辜旭宏及黃建福辨識是否為渠等聲音，以及是否與監聽譯文內容相符，顯未踐行調查程序，原判決採為認定上訴人等販賣毒品之證據，顯然違法。

㈡、民國九十七年九月十八日之交易（本院按：即附表編號四），辜旭宏於第一審交互詰問時根本未供述有向上訴人等購買毒品。

原判決就此有利之證據，未說明不採之理由，自有判決理由不備之違法。

就該次交易，辜旭宏於偵查中稱：毒品是當天（晚上）九點左右，乙○○拿到我住處給我的等語。

惟依同日晚上九時四十四分之監聽譯文，顯示其時二人各在台南市○○街及台南縣永康市，相距數公里。

乙○○絕無可能於當晚九時將毒品交至辜旭宏之住處。

乙○○於原審聲請傳喚辜旭宏，以便詰問。

乃原判決未加傳喚，亦未說明不予傳喚之原因，亦有判決不備理由之違法。

況依該次通話內容，可知係辜旭宏抗議前此之毒品份量不足，並非欲向乙○○購買毒品；

兩人亦未約定當晚交付毒品。

原判決遽依該監聽譯文認定乙○○於當天晚上販賣海洛因予辜旭宏，判決理由亦有矛盾。

㈢、原判決引據辜旭宏於九十七年十月六日偵查中之證述，認定乙○○有九十七年九月十八日晚上之毒品交易。

然辜旭宏僅稱：我跟他買新台幣（下同）五百元，東西只有一點，我跟她（他）說東西不夠等語。

並未表示其於九十七年九月十八日晚上九時向乙○○購買海洛因。

原判決之認定與卷內之證據資料不相適合，亦屬判決理由矛盾。

㈣、乙○○於第一審即供出毒品之上源，該上源亦已經檢察官起訴，原判決卻未依法減輕刑期各等語。

按犯罪事實之認定，證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院自由判斷之職權，如其取捨、判斷不違背經驗法則與論理法則，又已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。

本件原判決認定上訴人等有其事實欄所載販賣海洛因及安非他命之犯行，係依憑辜旭宏、黃建福之證述、通訊監察書、監聽譯文，以及扣案之行動電話機等證據資料，為綜合之判斷，並就上訴人等所辯本件並無毒品扣案、監聽譯文內容尚不足以認定上訴人等有販賣毒品犯行云云，說明不可採之理由。

所為之取捨、判斷並無違背客觀存在之經驗、論理法則或適用法則不當情形。

上訴人等雖指摘原判決違法，惟按：

㈠、偵查犯罪機關依通訊保障及監察法所實施之電話監聽，應認監聽所得之錄音帶，始屬調查犯罪所得之證據；

至於依監聽所得錄音帶翻譯成之監聽譯文，以顯示該監聽錄音內容，為學理上所稱之派生證據，屬於文書證據之一種。

若當事人已承認監聽譯文之內容屬實，或對於該譯文之內容並無爭執，而法院復已就譯文踐行調查證據之程序，監聽譯文即與播放錄音有同等之價值，而有證據能力。

本件原判決已就卷附之監聽譯文，何以得為證據，敘明：本件通訊監察書係有權機關所核發，監聽錄音光碟雖已無從尋獲，然警員林朝陽、江文彬均證稱警卷內之錄音譯文係渠等依光碟錄音轉成文字；

檢察官並於訊問辜旭宏、黃建福時提示並告以要旨，經渠等確認無誤後於監聽譯文旁簽名無誤，顯已踐行調查證據程序；

況上訴人等所涉販賣第一、二級毒品罪嫌，危害公共利益甚鉅，經依比例原則及法益權衡原則酌量後，仍應認該監聽所取得之證據有證據能力等語（見原判決第五頁㈡）。

已難認有何違誤。

且上訴人等於警詢時，就監聽譯文內容，僅稱：不知道、忘記了、打牌（麻將）、買蜂蜜（見警卷第六、七、十四

、十五頁）；於檢察官訊以：「對於警察所提示的監聽譯文，這些通訊紀錄是否實在？」時，甲○○答稱：「如果是我接的電話，確實有這些連繫紀錄」；

乙○○亦答稱：「實在」各等語（見偵卷第五四、五九頁）。

乙○○於原審針對第一審判決附表所列八次毒品交易事實為訊問時，不僅未否認曾與辜旭宏、黃建福通話，更稱：「（第一審判決附表一、二、四、五部分）編號四沒有，其他是我們合資去買，我將該屬於他（辜旭宏）的部分交給他」、「（你有沒有拿過毒品給黃建福？）有的，就是附表上面編號三所示，我與他合資……」、「（編號六部分）應該係我接聽的，他（黃建福）的意思係要跟我一起合資買毒品，看我要不要」、「（偵卷第十頁九十七年九月十二日十九時二十四分通話紀錄，裡面譯文所載內容，有無問題？）是這麼說，沒有錯」、「（提示警卷第76頁97年9 月12日20點28分監聽譯文，這通電話是否你與辜旭宏對話？）是的，因為上一通……」等語（見原審卷第一四三至一四六頁）。

足見上訴人等對監聽譯文所載內容並無疑義，原審且已踐行調查程序（見原審卷第二二五、二二六頁），自得據為判斷之基礎。

上訴人等以監聽譯文無證據能力，指摘原判決援引為認定犯罪事實之依據，係採證違法云云，應屬誤會。

㈡、卷附之監聽譯文，係在辜旭宏、黃建福及上訴人等均不知情之情形下，長時間監聽所得；

最能呈現毒品買賣雙方之交易實況。

原判決認定上訴人等之各次販賣毒品犯行，除引據買受人辜旭宏、黃建福之證述外，自得援引前開監聽譯文為佐證。

且乙○○就各次交付毒品予辜旭宏、黃建福之事實，多不否認，僅辯稱合資購買云云，已如前述；

甲○○亦稱：「我不知道這樣的行為會構成販賣，我們是共同出資，一起購買」等語（見第一審卷第一五九頁）。

亦即，上訴人等就辜旭宏、黃建福所述之交易內容，除販賣抑合資，有所爭執外，餘未多所爭辯。

原判決審酌卷內相關證據資料，認上訴人等販賣海洛因及安非他命之犯行足以認定，難認有何違誤。

上訴意旨以本案無其他補強證據、證據不足，進而指摘原判決違法，自非上訴第三審之合法理由。

㈢、原判決認定上訴人等於九十七年九月十八日晚上九時許販賣價值五百元之海洛因予辜旭宏，並由乙○○交付等情（詳附表四），係以九十七年九月十八日晚上九時四十四分之監聽譯文記載：辜旭宏稱「我就是不夠10mm才跟你說」；

辜旭宏就此於偵查中證稱：其意係指「我跟他買500 元，東西只有一點，我跟他說東西不夠」、「這次我買500塊（元）海洛因，毒品是當天9點左右乙○○拿到我住處給我的。」

各等語，為其論據（見判決第七頁）。

亦即乙○○於同日晚上九時許交付毒品予辜旭宏後，後者旋即於同日晚上九時四十四分之電話中抱怨份量不足。

乙○○於原審九十八年七月二十一日審判長訊問時，就此部分之交易（即第一審判決附表編號五部分），亦已坦承有交付毒品予辜旭宏，僅辯稱係兩人合資購買等語（見原審卷第一四三頁）。

足見原判決並非援引不相適合之證據認定事實；

所為之認定，亦無違反經驗、論理法則情形。

上訴意旨此部分之指摘，亦非適法之上訴理由。

其次，辜旭宏於第一審詰問時，未提及上訴人等於上開時間販賣或交付海洛因予辜旭宏，固有筆錄可按。

然此係因辯護人、檢察官及審判長，均未就該次交易事實為詰（訊）問，此觀該次筆錄即明（見第一審卷第一三三頁以下）。

辜旭宏之未回答，實難逕認係有利上訴人等之證據，原判決未敘明可採與否，自不屬判決理由不備。

原判決就上訴人等傳喚辜旭宏、黃建福調查證據之聲請，復已敘明不必要之理由（見判決第十二頁）。

並無乙○○上訴意旨所指未敘明毋需傳喚之理由情形。

㈣、乙○○於第一審僅就其施用毒品之來源，供稱：向綽號「阿雄」買的（見前述聲羈卷第十頁），或稱：向住永康（市）眷村，約三十餘歲的周正興購買（見第一審卷第二八頁）。

並未就其販賣毒品之來源有所供述。

且迄至原審辯論終結前，乙○○或其選任辯護人並未主張乙○○已供出販賣毒品之來源，並經查獲，此觀各該筆錄即明。

原判決自無從調查、審酌。

且本院係法律審，法定職權在調查下級審裁判有無違背法令，上訴意旨主張其毒品上源已被查獲，並經起訴云云，本院自不能調查審酌。

其指摘原判決未依法減輕其刑，於法亦有未合。

依上說明，上訴人等之上訴均違背法律上之程式，俱應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 九十九 年 一 月 二十一 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 林 秀 夫
法官 宋 祺
法官 陳 祐 治
法官 林 瑞 斌
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 一 月 二十五 日
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