最高法院刑事-TPSM,99,台上,401,20100121

最高法院刑事判決 九十九年度台上字第四０一號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 李勝雄律師
上列上訴人等因被告殺人等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年十一月三日第二審判決（九十八年度上重訴字第二七號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十六年度偵字第一五五五六號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院。

理 由本件原判決認定上訴人即被告甲○○（下稱被告）有其事實欄所載未經許可，持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍及制式子彈、殺人（二次）及殺人未遂等犯行，因而維持第一審依想像競合犯規定，從一重論處被告未經許可，持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍及二個殺人、一個殺人未遂等罪刑部分之判決，駁回檢察官及被告在原審之上訴（第一審關於偽造文書部分之判決，被告在原審中已撤回上訴確定）；

固非無見。

惟查：㈠、審理事實之法院，對於案內與待證事實有重要關係，而屬依法應予調查之證據，茍未依法調查或雖已調查而未調查明白，即與證據未經調查無異，如率行判決，其判決當然為違背法令。

又證據之證明力，固屬於法院判斷之自由，但不得違背經驗法則及論理法則，如其判斷仍存有疑竇，則在應予調查之證據究明釐清前，尚難遽採為被告有利或不利之認定。

又鑑別制式子彈是否為制式槍枝所擊發，係依據擊發後彈頭、彈殼之外觀及其與槍枝作用所產生之痕跡型態等進行綜合研判，一般而言，若是由制式槍枝所擊發且排除其他外力等情況介入（如彈頭撞擊硬物或彈殼遭車輛輾過等）之條件下，因制式槍枝對子彈包覆密合度精確、槍枝閉鎖效果良好，擊發後之彈頭及彈殼外觀較無顯著之變形，且彈頭之來復線紋痕、彈殼之彈底紋痕及撞針紋痕等，均有其特定的規格與穩定之樣態；

反之，若由土改造槍枝所擊發者，因土改造槍枝槍管的彈室端對於子彈包覆密合度較差、槍枝閉鎖效果不佳，擊發後之彈頭、彈殼即使在無外力介入等情況下，也較易因擊發子彈時所產生的火藥爆炸威力而造成彈殼、底火皿異常膨脹、形變、脫落等樣態，且彈頭之來復線紋、彈殼之彈底紋痕及撞針紋痕等，亦多無特定的規格與不穩定樣態，變化範圍較大。

本件扣案之彈頭十二顆、彈殼六顆經內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑定研判結果，認：「㈠彈頭十二顆，除其中九顆分別為彈頭鉛心碎片、彈頭銅包衣碎片及嚴重磨損之制式銅包衣彈頭無法研判試射槍枝種類外，餘三顆（編號89-90、108）未因撞擊造成外觀嚴重變形之完整彈頭，由其上具六條右旋來復線且其纏角具有良好一致、來復線之陰、陽線交接處無明顯之角度與落差等特徵觀之，依本局槍彈鑑定實務，認此乃彈頭通過具『多角形來復線』制式槍管之特有特徵，另經查本局目前送鑑案件中亦未曾查獲土改造槍枝槍管具有『多角形來復線』之案例。

㈡另彈殼六顆，因其彈殼及底火皿均無異常膨脹、形變、脫落等樣態，且由撞針洞印痕及撞針痕均為『矩形』觀之，依本局槍彈鑑定實務中研判，為彈殼衝撞具『矩形撞針孔及矩形撞針』所形成，進而研判槍機壁上之撞針孔及撞針均為『矩形』；

另查本局槍彈鑑定實務中，常見之土改造槍枝類型，目前亦未曾發現其中具有『矩形撞針孔及矩形撞針』之案例。

綜上所述，由前揭扣案彈頭、彈殼現存樣態，及其特徵紋痕（彈頭具『六條右旋多角形來復線』，彈殼具『矩形撞針孔印痕及矩形撞針痕』、退子鋌痕靠近中心部位等特徵）觀之，研判係由奧地利GLOCK 廠制式手槍所擊發之可能性較大」等情，有刑事警察局民國九十八年七月一日刑鑑字第0980073827號函在卷可稽。

參以證人呂常銘於原審九十八年六月十六日審理時證稱伊於案發前之中秋節前夕，與被告在汐止某處一起烤肉時，曾看見被告在現場試槍，被告有拿該槍給伊看，並詳細介紹說該槍係奧地利製之克拉克半衝鋒手槍，係以（新台幣，下同）四十萬元還是五十萬元買的；

被告試槍時，楊碧玉在烤肉，她有聽到槍聲等語（見原審卷㈠第二二五頁）。

證人楊碧玉於偵查中證稱伊於案發前之中秋節前夕，與被告在汐止某處一起烤肉時，被告有帶槍去附近的空地試開，伊有聽到槍聲，後來他們回到烤肉地點有說剛才去試開槍等語（見台灣士林地方法院檢察署九十六年度偵字第一五五五六號偵查卷㈠第二五四頁）。

如果無訛，被告於案發前似持有奧地利製之克拉克手槍，核與內政部警政署刑事警察局之鑑驗結果，研判現場遺留之彈頭、彈殼係由奧地利GLOCK 廠制式手槍所擊發之可能性較大，不謀而合。

次查，呂常銘於九十八年六月十六日作證在先，刑事警察局前揭鑑定研判意見則於九十八年七月一日始函覆原審法院在後，是呂常銘作證時尚不知刑事警察局鑑定研判之意見，益證其所言未受其他因素所影響而與事實相符。

被告持以行兇之槍枝是否即係該奧地利製克拉克手槍，非無研求餘地。

刑事警察局前函既指明依扣案之彈頭及彈殼擊發後之樣態等特徵研判，係由制式槍枝擊發之特有特徵，且於槍彈鑑定實務中，常見之土改造槍枝類型，未曾發現其中具有「矩形撞針孔及矩形撞針」之案例，亦未曾查獲土改造槍枝槍管具有「多角形來復線」之案例。

苟改造之土製手槍確無法擊發成如扣案之彈頭、彈殼，則原判決以「因仍無法完全排除該槍枝係屬改造槍枝之可能性」，遽認被告非法持有而為本件犯行之槍枝係可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，非檢察官起訴所指之制式手槍，即難謂與經驗法則無違。

原判決復未敘明憑以認定系爭槍枝為土製改造手槍之依據，亦嫌理由不備。

實情如何？因另與二次殺人及殺人未遂之事實認定攸關，原審未予調查釐清，並有依法應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤。

㈡、本件事實審認定被告與謝世政因賭博發生糾紛，於原判決所載時地再度商談解決辦法，而與謝世政、王志雄互起爭執，被告竟拔槍射殺謝世政後，又射殺衝往樓梯間避害之王志雄，致該二人死亡；

再為免其犯行遭王志彥目睹，嗣後恐受法律制裁，另朝上方樓梯間欲轉身往樓上逃避之王志彥頭部開槍射擊，致王志彥傷重倒地，被告以為王志彥已氣絕身亡，即駕車逃逸。

王志彥經送醫急救始倖免於死等情。

第一審以被告與被害人謝世政、王志雄均為故舊朋友，僅因賭債糾紛與謝世政一言不合，復因王志雄未支持其立場，即分別起意殺害該二人，又因王志彥在場目睹，為免事跡敗露，再起殺意，對之開槍射擊。

所犯殺人罪惡性重大，罪無可逭，依其犯罪情狀，已非死刑以外之其他教育矯正刑所得導正教化，求其生而不可得，認有與社會永久隔離之必要，而論以二個殺人罪，均依檢察官求刑，各量處死刑，宣告褫奪公權終身；

另就殺人未遂部分則量處有期徒刑十年。

檢察官以第一審判決既認被告惡性重大，犯後猶飾詞圖卸，雖王志彥因事後救治得宜，倖免於難，即就該殺人未遂（即王志彥）部分僅量處有期徒刑十年，尚嫌過輕，而對該殺人未遂部分提起第二審上訴，請求改判無期徒刑。

原判決維持第一審關於此部分之判決，然對檢察官指摘第一審此部分之判決量刑不當，未予論述指駁，遽以檢察官之上訴無理由，駁回其在原審之上訴，而維持第一審之判決，亦有理由不備之違誤。

檢察官及被告上訴意旨分別指摘原判決不當，非無理由。

應認有撤銷原判決，發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 九十九 年 一 月 二十一 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 洪 文 章
法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
法官 黃 梅 月
法官 邱 同 印
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 一 月 二十六 日
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