最高法院刑事-TPSM,99,台上,418,20100121

最高法院刑事判決 九十九年度台上字第四一八號
上 訴 人 台灣高等法院花蓮分院檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 林聖雄 律師
上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國九十六年十二月二十五日第二審判決

（九十五年度上訴字第八號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署九十四年度偵字第一二二三、二六四０號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於販賣第一級毒品部分撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。

其他上訴駁回。

理 由

一、撤銷（即販賣第一級毒品）部分：本件原判決以公訴意旨認上訴人即被告甲○○（下稱被告）基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於民國九十四年二月十八日，在花蓮縣吉安鄉榮光一三六號王秋獻住處，以新台幣（下同）一千元之價格，販賣海洛因一小包予王秋獻，因認被告此部分涉犯毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪嫌。

但經原審調查證據之結果，認尚乏積極證據足以證明被告涉犯該罪嫌。

因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判諭知被告無罪（另犯轉讓第一級毒品罪，處有期徒刑壹年貳月；

又轉讓第二級毒品罪，處有期徒刑捌月部分，已判刑確定）；

固非無見。

惟查：（一）、法院之審判，固應以起訴之犯罪事實為範圍，然法院於不妨害事實同一之範圍內，苟於被告防禦權行使無妨礙，自亦仍得自由認定事實，適用法律，而變更檢察官之起訴法條。

故事實審法院依調查結果所認定之被告犯罪事實，縱與檢察官起訴之事實並非全然一致，惟如其基本社會事實相同，法院即應在不妨害事實同一之範圍內，變更起訴法條而為判決，不得以不能證明被告有檢察官起訴之犯罪事實，而逕予諭知無罪。

又因法院係在事實同一之範圍內，不變更起訴之犯罪事實，亦即在不擴張及減縮原訴之原則下，於不妨害基本社會事實同一之範圍內，自由認定事實，適用法律，而其變更起訴法條前後之事實同一，刑罰權單一，在審判上為一不可分割之單一訴訟客體，法院應就全部事實予以審判，以一個判決終結，如部分已判決確定者，其他部分應為免訴之判決，始為適法。

本件公訴人依販賣第一級毒品提起公訴。

原審審理結果，以被告自承有於九十四年二月十八日，轉讓海洛因予王秋獻施用，認為僅能證明無償轉讓。

因該行為與起訴之社會基礎事實相同，乃未變更起訴法條，改依轉讓第一級毒品而為有罪之判決。

或以此部分與同案已判刑確定之轉讓第一級毒品部分，認係基於概括犯意為之，依修正前刑法連續犯規定，為該確定判決效力所及，而為免訴之諭知。

卻以不能證明被告涉犯販賣海洛因罪行，而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判諭知被告無罪（見原判決第七頁第十三至十八行）。

復於理由說明：被告自承於九十四年二月十八日轉讓海洛因予王秋獻施用，為無償轉讓，與已判決確定之轉讓第一級毒品犯罪事實，時接式同，係基於概括犯意為之，依修正前刑法連續犯規定，此部分為先前判決確定效力所及，不另為免訴之諭知（見原判決第七頁第十九至二八行）；

其法則之適用洵有違誤。

（二）、證人之供述前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；

若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。

從而供述之一部認為真實者，予以採取，自非證據法則所不許。

證人王秋獻於偵查中結證稱：「（檢察官問：提示九十四年二月十八日一時二十七分監聽譯文，有無說過此通電話？）有，是要跟甲○○買海洛因，買一千元，他到我住處給我；

（檢察官問：提示九十四年二月十八日一時五十一分五十三秒監聽譯文，有無說過此通電話？）有，前一通電話後，他有拿海洛因來，但後來他離開，隔沒有多久，他打電話給我，說他有安非他命，要我過去拿，他有給我安非他命，但我沒有給他錢，是他請我的」等語（見九十四年度偵字第二六四０號卷第五五、五六頁）。

參以被告與王秋獻於九十四年二月十八日一時二十七分之電話監聽譯文（見警卷第二０四頁），顯示王秋獻一開始即表示要跟被告拿（即購買）女的一個（即海洛因一千元），被告順便告知身邊尚有男的（指安非他命），剩一、二千而已。

同日一時五十一分五十三秒之電話監聽譯文（見警卷第二０六頁），亦顯示被告在住處圍牆旁等候王秋獻，並告知王秋獻位置。

雖王秋獻於九十四年二月十八日一時二十七分之電話對話中表示其將前往被告住處，與其於偵查中所證「被告到伊住處」之情節不符。

然交易海洛因，究由販賣者持往購買者住處交貨，或購買者前往販賣者住處取貨，非主要犯罪構成要件之事實，而上開二通監聽譯文內容，顯與王秋獻於偵查中所證係向被告購買海洛因一千元後，被告又以電話聯繫伊，再無償提供王秋獻安非他命，王秋獻乃前往被告住處等情相吻合，王秋獻於偵查中所證述主要情節，有監聽譯文足以補強。

原判決僅以偵查中所證「被告到王秋獻住處」與九十四年二月十八日一時二十七分之電話監聽譯文顯示王秋獻將前往被告住處之情節不符，即認王秋獻於偵查中之證述，全部均為不可採信，自與證據法則有違。

（三）、證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查者無異，如遽行判決，仍屬證據調查未盡之違法。

原判決以王秋獻於第一審先證稱九十四年二月十八日一時二十七分之電話監聽譯文意思是被告那裡有差不多這樣的東西而已，可是被告沒有來，後來也沒有給伊毒品；

嗣改稱拿一千元給被告，請被告順便幫伊拿安非他命，過一、二十分鐘被告打電話給伊叫伊過去拿，被告是拿海洛因請伊；

復又改稱伊原本是要跟被告買海洛因，但因當時被告的海洛因只有一點，所以請伊，電話監聽譯文中的「女的」是指海洛因，被告當時表示他身上有海洛因可以給伊，海洛因一個差不多是一千元，伊沒有向被告買海洛因等語，認王秋獻就其有無向被告購買毒品、被告有無交付毒品，所述前後不一，所購買者係海洛因或安非他命，先後所述亦異，所證之憑信性，產生懷疑。

惟王秋獻因於第一審審理時為偽證，經台灣花蓮地方法院檢察署檢察官以九十五年度偵字第二九九九號偽證案件提起公訴，王秋獻坦承其於該院就甲○○涉犯毒品案件審理時之供述為虛偽，經第一審以九十五年度花訴字第一六號判處有期徒刑三月，有該判決在卷可稽，原判決就此未予審酌，亦有證據調查未盡之可議。

以上或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認有撤銷原判決關於販賣第一級毒品部分發回更審之原因。

又原判決說明不另為免訴諭知部分，因其確定事實與本件適用法令之當否不明，應予一併發回，附說明之。

二、上訴駁回（即販賣第二級毒品）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

甲○○上訴意旨略以：（一）、被告係與江永恆合資購買安非他命，交付潘家興之安非他命並未賺取差額，原判決未加查證，以推測方式認定被告主觀上具有營利意圖，顯屬違背法令。

（二）、原判決援引第一審判決採用電話監聽譯文，作為認定被告販賣安非他命之佐證，惟第一審判決並未說明該等電話監聽譯文中何項具體通話內容，足資為被告販賣安非他命之證據，自有理由欠備之違誤。

（三）、被告於原審供出安非他命來源為郭震宇、陳坤龍，原判決未加詳察是否符合減刑要件，顯有可議。

（四）、被告聲請傳訊證人林曉翎、潘家興、汪永恆，欲證明被告並無販賣安非他命牟利，原審未予調查，亦未說明理由，理由顯有不備。

（五）、原判決認定被告有以電話作為販賣安非他命之工具，則被告供犯罪所用之電話，雖未扣案，依法仍應為沒收之諭知。

而第一審未依規定諭知沒收，原審未予糾正，亦有不適用法則之違誤云云。

惟查：原判決認定被告有其事實欄及附表（下稱附表）所載販賣第二級毒品犯行，因而維持第一審依行為時連續犯規定，論被告以連續販賣第二級毒品罪，處有期徒刑玖年，並為相關從刑宣告之判決，駁回被告在第二審之上訴，已詳敘所憑證據及取捨證據認定之理由。

又採證認事，係事實審法院之職權，依自由心證之原則，對證據之憑信力如何，事實審法院本有斟酌取捨之權。

苟其取捨，不違反經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由者，即不得任意指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。

原判決依憑被告之供述、證人盛元德（附表編號一）、莊博宇（附表編號二）、林坤宗（附表編號三）、黃順興（附表編號四）、林曉翎（附表編號五）、江永恆（附表編號六）、潘家興（附表編號七）分別於警詢、偵查及原審審理時證述、電話監聽譯文等證據，認定被告自九十三年底某日起至九十四年三月初某日止，在花蓮縣、市等地，連續販賣安非他命予盛元德、莊博宇、林坤宗、黃順興、林曉翎、江永恆、潘家興等人，販賣時地、對象及金額均詳如附表所示。

並敘明：（1 ）被告交付交付安非他命予附表所示之人，並有收取現金之行為，且本於事實審法院之推理作用，認被告具有營利意圖；

（2 ）附表所示之交易對象即證人潘家興、莊博宇、林坤宗等人，向被告表示欲購買毒品種類、購買之金額後，被告即在電話中表示要送過去或請對方來拿毒品之交易地點，並未提及合資或調貨，顯見被告身上持有為數不少之毒品可以販賣，購買者亦可直接拿到毒品，非合資或單純調貨；

（3 ）證人郭震宇、陳坤龍均已因販賣安非他命遭判刑確定，其等遭判刑內容並無被告幫其等販賣之部分，亦無法證明被告販賣安非他命之對象，確係透過被告向其等所調取；

（4 ）莊博宇於原審審理時證稱只向被告購買安非他命三次，與其於警詢及偵查中所證不符，潘家興於原審審理時先後證述向被告購買安非他命之次數不一，與其於警詢陳述兩歧，原判決就案內所有證據，本於調查所得心證，斟酌取捨，採納莊博宇於警詢及偵查中所證、潘家興於警詢陳述之理由，對於上訴人所為之辯解，如何不可採，於理由內逐一指駁，俱有卷存證據資料可資覆按。

所為論述及說明，核與經驗法則、論理法則無違，上訴意旨（一）就原判決已說明且屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘採證違背證據法則，或重為單純事實之爭執，殊非適法之第三審上訴理由。

又原判決既依調查所得證據詳敘無法證明被告販賣安非他命之對象，確係透過被告向郭震宇、陳坤龍所調取，自不符合減刑要件。

而原審採用電話監聽譯文作為認定被告販賣安非他命之佐證，雖未說明何項具體通話內容，稍有瑕疵，惟究非理由不備。

且就該等證據，究竟如何足以動搖原判決上訴意旨（二）、（三）並未具體表明，亦非適法之上訴第三審理由。

另當事人聲請調查之證據，欠缺調查之必要性，或嗣後捨棄調查，事實審法院未為調查者，即不能指為違法。

被告於原審行準備程序時，即明確表明除證人王秋獻、郭震宇、陳坤龍外，其餘均捨棄，辯護人及檢察官均表示無意見（見原審卷二第五九頁）；

原審於最後審判期日審判長問被告及其辯護人尚有何證據請求調查，均答稱：「沒有」（見原審卷二第一二九頁）。

而本院為法律審，被告在本院又為此爭執，上訴意旨（四）自非依據卷內資料執為指摘之合法上訴第三審理由。

至毒品危害防制條例第十九條第一項規定，犯販賣毒品罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，固應沒收之，但仍以屬於犯人所有者為限，始得沒收之。

本件被告縱以電話作為販賣安非他命之工具，惟上訴意旨（五）未具體指明該未扣案之電話是否屬於被告所有，遽行指摘原判決未為沒收之諭知，而有不適用法則之違誤云云，亦難謂係依據卷內資料執為指摘之適法上訴第三審之理由。

其餘上訴意旨復屬與本件犯罪構成要件無關之細節，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 九十九 年 一 月 二十一 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 洪 文 章
法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
法官 黃 梅 月
法官 邱 同 印
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 一 月 二十五 日
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