最高法院刑事-TPSM,99,台上,424,20100121

最高法院刑事判決 九十九年度台上字第四二四號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 李平義律師
上列上訴人因偽造文書案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年十二月二十六日第二審判決（九十六年度上訴字第三六四八號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署九十四年度偵字第四八八一號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院。

理 由本件原判決認定上訴人甲○○有如其事實欄所載之犯行，而撤銷第一審之科刑判決，改判仍依牽連犯關係，從一重論處上訴人行使變造公文書，足以生損害於公眾及他人（累犯）罪刑，固非無見。

惟查：㈠、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。

而所謂法律有規定者，包括同法第一百五十九條之一至同條之五所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形。

故如欲採被告以外之人於審判外之言詞，即如警詢或檢察官偵查中之言詞為證據時，必須符合法律所規定之例外情形，方得認其審判外之陳述有證據能力，並須於判決中說明其如何符合傳聞證據例外情形之理由，否則即有違證據法則及判決不備理由之違誤。

本件原判決採納證人徐俊清於法務部調查局台北市調查處（下稱調查局，原判決誤載為「警詢」）時之陳述為論處上訴人犯罪之部分論據（見原判決第六頁第八至十行）。

惟前揭證據係屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，為傳聞證據，原判決未敘明其符合傳聞證據例外情況之心證理由，逕採為認定上訴人犯罪之基礎，自有違證據法則，併有理由不備之違法。

㈡、刑事訴訟法第一百五十九條之五規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」

「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」

係以該陳述須經法院「審酌作成時之情況，認為適當」時，為其適用要件之一，並非一經明示或擬制同意，即可無條件容許作為證據。

此所謂「審酌該陳述作成時之情況，認為適當」者，係指依各該審判外供述證據製作當時之過程、內容、功能等情況，是否具備合法可信之適當性保障，加以綜合判斷而言。

故被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據者，仍應於判決內具體說明如何審酌作成時之情況而認為適當，否則即有違證據法則及理由不備之違誤。

原判決採納證人潘添茂、張淑芬、練鐵雄於調查局所載傳聞證據，資以認定上訴人犯罪之部分依據，理由內略謂：潘添茂、張淑芬、練鐵雄向司法警察所為之陳述，其內容與渠等偵、審所證（供）相若，據此逆推，應認警詢所載乃本諸真意等旨（見原判決第四頁

㈠）。似係對其證言憑信性之判斷，為證據證明力範疇，並未說明如何審酌所採納被告以外之人於審判外之陳述作成當時之情況，認為具備適當性之要件，即依上開規定，認具有證據能力，要屬理由欠備，難謂適法。

㈢、刑法第二百十六條、第二百十一條之行使變造公文書罪，以足以生損害於公眾或他人為構成要件，此項「足以生損害於公眾或他人」之構成犯罪事實，不僅事實欄應明白認定，且須於理由內說明其所憑之依據，方足資以論罪科刑。

本件原判決事實欄略載上訴人於所載時、地，將基隆市政府於民國八十七年一月二十三日以八七基府工都字第００八四０八號發放之簡便行文表，已逾有效期間之都市計畫土地使用分區證明書所載內容中，基隆市○○區○○段六一之三、六十之一、五九地號土地使用分區為「住宅區保護區」之「保護區」及「基隆市○○區○○段三三之六五、三三、六三之一地號土地使用分區為保護區」等文字均予刪除而變造，再加以影印，持向台灣中小企業銀行（下稱中小企銀）辦理貸款，足以生損害於基隆市政府對於土地分區使用證明書管理之正確性等情；

但理由欄未說明如何認定上訴人上揭之行為，足以生損害於基隆市政府對於土地分區使用證明書管理之正確性之理由，亦有判決不備理由之違法。

㈣、科刑之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，以使事實與理由兩相一致，方為合法。

倘事實認定與理由說明不相一致，或事實、理由欄內之記載前後齟齬，均屬判決所載理由矛盾，其判決當然違背法令。

原判決事實欄記載上訴人意圖為協興瓏國際建設開發股份有限公司（下稱協興瓏公司）不法之所有，明知基隆市○○區○○段「二八之九、六十之一、六一之三」地號三筆土地，其上蓋滿民房，竟帶同中小企銀人員至基隆市○○○○道旁，訛指交流道右側之空地即為該等土地所在；

嗣持上揭變造之簡便行文表影本，提供同段「二八之九、六一之二、六一之三、五九、六十之一、六一之一」土地為擔保，向中小企銀申貸，致不知情之銀行人員陷於錯誤，誤以為該「二八之九、六十之一、六一之三」地號三筆土地為空地，而以建地價格鑑價辦理核貸，上訴人因此為協興瓏公司詐得所載貸款等情，而論處上訴人尚牽連犯刑法詐欺罪名。

係認上揭「二八之九、六十之一、六一之三」地號三筆土地，其上乃蓋滿民房，上訴人所為致使銀行人員誤為空地而以建地價格鑑價核貸；

惟事實欄繼謂：台灣基隆地方法院經聲請查封拍賣上開六筆土地時，始發現僅基隆市○○區○○段「六十之一」地號土地為空地，其餘五筆土地上均有民房占用；

理由欄併說明僅基隆市○○區○○段「六十之一」地號土地為空地（見原判決第七頁㈢），就該基隆市○○區○○段六十之一地號土地是否為空地一節，事實欄之記載前後齟齬，併與理由說明不相一致，自有理由矛盾之違法。

㈤、卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，審判長應向當事人、代理人、辯護人或輔佐人宣讀或告以要旨，為刑事訴訟法第一百六十五條第一項所明定。

事實審法院於審判期日就文書證據踐行上揭調查程序，旨在使被告澈底了解該等文書記載之內容及意涵，而為充分之辯論，以使法院形成正確之心證。

故文書證據如未經法院於審判期日依照上揭法定程序踐行調查，即不得作為事實判斷之依據。

原判決採納卷附航照（測）圖，為論處上訴人犯罪之部分證據（見原判決第九頁倒數第六行）。

但稽諸卷證及原審審判筆錄之記載，該航照圖似為上訴人於原審之辯護人於審判期日終結後始行提出（見原審卷第一一九至一二一頁），亦無審判長曾將航照圖宣讀或告以要旨之記載（同上卷第一０九頁以下筆錄），難謂上開證據已經合法調查，逕採為認定上訴人論罪之依據，要非適法。

以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 九十九 年 一 月 二十一 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 石 木 欽
法官 洪 佳 濱
法官 韓 金 秀
法官 段 景 榕
法官 周 煙 平
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 一 月 二十六 日
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