最高法院刑事-TPSM,99,台上,427,20100121

最高法院刑事判決 九十九年度台上字第四二七號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院少年法庭中華
民國九十八年十月二十三日第二審更審判決（九十八年度重上更

㈢字第二一號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十一年度偵字第一四八九八號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院。

理 由本件原判決認定上訴人甲○○有如其事實欄所載之犯行，而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人連續對十四歲以下之女子以強暴之方法而為性交罪刑，固非無見。

惟查：㈠、有罪之判決，其所載事實、理由與所宣告之主文，必須互相一致，否則即有理由矛盾之違法。

本件原判決理由欄說明上訴人行為後，刑法第二百二十二條第一項第二款加重強制性交罪之年齡要件，已從「對十四歲以下之男女犯之者」修正為「對未滿十四歲之男女犯之者」，法定刑亦從「無期徒刑或七年以上有期徒刑」修正為「七年以上有期徒刑」，因屬法律變更，經比較新舊法，應適用修正後刑法第二百二十二條第一項第二款規定論處（見原判決第十九頁㈡、第二一頁第六行），惟事實欄仍依修正前刑法第二百二十二條第一項第二款規定，記載「對十四歲以下之女子」以強暴之方法為所載之性交行為；

主文欄亦諭知「對十四歲以下之女子以強暴之方法而為性交」，有判決理由與事實及主文之記載相互齟齬之違誤。

㈡、行為後法律有變更，致發生新舊法比較適用時，除與罪刑無關者，例如易刑處分、拘束人身自由之保安處分等事項，不必列入綜合比較，得分別適用有利於行為人之法律，另從刑原則上附隨於主刑一併比較外，於比較新舊法時應就罪刑有關之一切情形，含本刑及有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等，綜其全部罪刑之結果為比較後，擇較有利者為整體之適用，不能予以割裂而分別適用個別有利之條文。

本件上訴人行為後，刑法部分條文已經修正公布施行，其中第二百二十二條第一項之加重強制性交罪，其法定刑已從「無期徒刑或七年以上有期徒刑」，修正為「七年以上有期徒刑」，另刪除第五十六條連續犯之規定。

原審於為新舊法之比較時，並未就罪刑有關之一切情形，比較其全部之結果，而為整體之適用，關於本刑部分選擇有利於上訴人之新法，關於連續犯部分選擇有利於上訴人之舊法，予以割裂適用（見原判決第十九頁㈡至二十頁㈢），自有適用法則不當之違法。

㈢、證據之證明力雖由法院自由判斷，然證據本身如對於待證事實不足供為證明之資料，而事實審法院仍採為判決基礎，其自由判斷之職權行使，自與採證法則有違。

原判決以卷附上訴人書立之悔過書，載有「茲本人甲○○（身分證號碼○00000 0000，民國○○○年○月○日生）直接對○○○之女○○○（即Ａ２，該二人真實姓名、年籍均詳卷）數次做不當之性侵害，經就診後，診斷確定造成○○○處女膜破裂，致○○○為人父母之名譽受損為確保本人不再犯，立此悔過書，以示承認不當之行為．．」等語，執為上訴人對Ａ１性侵害犯罪之證據之一（見原判決第九頁第三至九行）。

惟稽之該悔過書內容，係上訴人承認曾對Ａ２為數次性侵行為，並表示悔過之意（見偵查卷第十六頁），原判決如何依憑上揭內容即認定上訴人對Ａ１亦有所載之性侵害？該悔過書究與上訴人對Ａ１為本案之犯行有如何之關連性？原判決均未詳細勾稽，明白說明，逕採為論斷上訴人對Ａ１性侵害之論據，其採證認事職權之行使，難謂適合。

以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 九十九 年 一 月 二十一 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 石 木 欽
法官 洪 佳 濱
法官 韓 金 秀
法官 段 景 榕
法官 周 煙 平
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 一 月 二十六 日
V