最高法院刑事-TPSM,99,台上,431,20100121

最高法院刑事判決 九十九年度台上字第四三一號
上 訴 人 陳００
選任辯護人 陳鴻謀律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十六年十二月十八日第二審判決（九十六年度上訴字第一二號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十四年度核退偵字第一一一號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原審經審理結果，認為上訴人陳００（人別資料詳卷，卷內代號00000000-0）連續對其行為時未滿十四歲之女兒乙女（民國七十九年二月十四日生，人別資料詳卷，卷內代號00000000）強制猥褻及強制性交之犯行，均罪證明確，因認第一審論上訴人以連續對未滿十四歲之女子以違反其意願之方法而為猥褻之行為罪，處有期徒刑三年二月；

又連續對未滿十四歲之女子以違反其意願之方法而為性交罪，處有期徒刑七年二月；

並定應執行有期徒刑八年六月之判決，為無不合，予以維持，駁回上訴人在第二審之上訴。

已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違法情形存在。

上訴意旨略以：㈠、乙女於原審中因恐自己遭受偽證罪之處罰而流淚並拒絕證言，尚難因而認定其係承受來自上訴人或親人之壓力，復參酌乙女向台灣○○地方法院檢察署自首，及國軍○○總醫院性侵害加害涉嫌人精神鑑定報告，上訴人之再犯危險性評估為零分等情，足證乙女確有捏造本件犯行，又乙女未能明確敘述其遭受性侵害之次數若干，俱難認乙女於警詢及偵查中證言足採，原判決未予詳查，即認乙女審理中所證不足採，與證據法則有違，亦有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

㈡、原判決認定證人即乙女之二哥丙男、證人即乙女之姑姑丁女（丙男、丁女人別資料均詳卷）於偵查中所述，依法應具結而未具結，其證言不得作為證據，無從以其他方式事後補正為有證據能力，竟嗣於判決理由中採信丙男及丁女所言，有判決理由矛盾之違法云云。

惟按：㈠、證據之取捨及犯罪事實之認定，乃事實審法院之職權，苟其取捨，不違背經驗法則或論理法則，不得任意指為違法；

又證據之證明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，又已敘述其何以為此判斷之理由者，亦不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。

原判決業已依憑被害人乙女於警詢、偵查中及證人即乙女之二哥丙男、乙女之姑姑丁女於第一審所證述之情節，並援引被害人乙女於警員受理報案後，經通報○○縣政府家庭暴力暨性侵害防治中心介入處理，乙女旋遭緊急安置，並經心理創傷評估，確有因創傷事件而引發之焦慮、憂鬱、解離症狀及其他相關細項等情形，有○○縣政府家庭暴力暨性侵害防治中心個案工作紀錄摘要、心理創傷評估報告等在卷可參（見偵字第三八六八號卷第二八至三一頁、核退偵字第一一一號卷第三十八、三十九頁）；

以及台灣○○地方法院針對乙女所核發之九十四年度家護字第○○○號民事通常保護令影本（見核退偵字第一一一號卷第四十至四十二頁）等相關資料，憑以認定上訴人有連續對乙女強制猥褻及性交犯行之論證。

而以上訴人所辯：伊並未對乙女為任何犯罪行為，伊管教小孩很嚴，小孩有時在外逗留而很晚回來，伊會生氣，小孩就不敢回來，伊打過小孩二次，但不知女兒為何告伊云云，為卸責之詞，殊無足取。

於理由內依憑調查所得之證據，詳加指駁；

並敘明：１、乙女於第一審審理時，雖到庭結證附和上訴人上開所辯，改稱：伊之前之指述均不實在，上訴人並未對伊性侵害云云，而與其警詢、偵查中所證前後不符；

然卻另於原審審理時到庭流淚拒絕證言，可見乙女內心確有矛盾之處，其一方面想揭發此事，一方面又怕父親遭受法律制裁，或兄弟及親人對其不諒解。

乙女事後翻異證詞，委無足取。

２、依證人丙男、丁女所證，乙女在接受警詢之前，即已對丙男、丁女透露遭其父即上訴人性侵害，且係身為姑姑之證人丁女主動詢問，乙女才被動點頭肯定回答，可見證人丁女當時亦已看出上訴人與乙女間之互動關係確不尋常。

３、雖乙女就上訴人對其強制猥褻、性交之詳細時間、次數、地點等項，未能明確證述，惟據乙女所述可知，上訴人係自八十四年間乙女尚在幼稚園之時起，即開始對乙女為強制猥褻犯行；

自八十九年間乙女尚在小學五年級之時起，開始對乙女為強制性交犯行。

當時乙女年紀甚幼，對於遭猥褻、性交之詳細時間、次數及地點等，因記憶有限而未能明確證述，乃屬事理之常。

且上訴人對乙女為上開強制猥褻、性交犯行長達九年，據乙女指稱其被害之次數甚多，相關細節無法一一明確陳述亦合乎常情，自不能以此即遽認乙女所述全非可採。

原判決業已依據調查證據之結果，說明其取捨之理由。

此屬事實審法院證據取捨之職權判斷，並無違背客觀存在之經驗法則或論理法則。

上訴意旨任意指摘原判決違法，並非合法之上訴第三審理由。

㈡、原判決援引證人丙男於第一審到庭結證：「（問：九十三年十一月間你跟你父親住在何處？）住在台中縣大雅鄉○○路○段００巷００號，我們住在該處約一年多，當時住處有三個房間，我父親睡一間，我跟我哥哥睡一間，我妹妹睡一間。

（問：同年十一月七日你是否因外出打球，回來後被你父親毆打，後來你與你大哥及妹妹一起到你二姑姑家？）我有被我父親打一巴掌，我們三人也有去我二姑姑家。

（問：你何時、如何知道被害人即你妹妹遭上訴人性侵害？）在同年十一月七日我們到二姑姑家之前，之前多久我記不得了，我是聽我妹妹跟我說，有遭受我父親性侵害我才知道。

（問：對你在警詢及偵查中所述是否實在？《提示並告以要旨》）實在。

（問：你跟你哥哥是否現在仍跟你父親住在一起？）是的，都住在台中縣大雅鄉○○路。

（問：你有沒有親眼看見你父親摸你妹妹，或對你妹妹做性侵害的事情？）沒有。

（你如何知道你妹妹遭受性侵害之事情？）我妹妹告訴我的，是在我二姑姑家說的。

（問：在同年之前你是否知道你父親性侵害你妹妹的事情？）我不知道。」

（見第一審卷第一一四、一一

五、一二一頁）。證人丁女於第一審審理時到庭具結證述：「（問：妳何時知道被害人遭性侵害之事實？）是社工人員打電話跟我說是被害人有向其說明有遭其父親性侵害我才知道。

（問：妳是否有帶被害人去報警？）是因為家暴事件，所以才帶被害人到警局報警，並非是性侵害案件。

（問：妳帶被害人去報警路上是否有問被害人是否有被其父親性侵害之事情？）有，被害人有點點頭說有。

（問：被害人在警詢及偵查中均指稱與妳去警局途中，妳曾問被害人是否有被她父親性侵害，她回答稱：有，是否有此事？《提示並告以要旨》）我並不是問被害人是否有被其父親性侵害，而是問被告是否有動妳的身體，被害人就點點頭。

（問：當時社工人員是否已經打電話給妳？）尚未打電話給我。」

（見同上卷第一０九至一一二、一一九頁）。

上開證言內容既為渠等所親自見悉，乃係就其個人所親身體驗之事實為證述，復經第一審踐行證人具結規定後，依據交互詰問程序，予上訴人暨其指定辯護人詰問該等證人之機會，並非直接引用其等警詢、偵查中之供述，已無違直接審理程序之要求，上訴人訴訟權亦足以保障，上揭證人之證言自得作為證據。

上訴意旨仍指摘原判決認證人丙男、丁女於偵查中未經具結之證言，無證據能力；

又以其等於審理中稱警詢、偵查中供述實在，同屬審理中經具結之證言內容，而加以引用，有理由矛盾之違法云云，顯屬誤會，亦非合法上訴理由。

㈢、乙女於案發後雖向台灣○○地方法院檢察署檢察官自首其涉嫌誣告上訴人，然經第一審法院少年法庭調查後，認乙女並無誣告上訴人之行為，自不構成誣告罪，並無保護處分之原因，而諭知不付審理，嗣經上訴人提起抗告，由原審法院駁回抗告確定在案，有該院○○○年度少調字第○○號及原審法院○○○年度少抗字第○○號裁定可查。

尚不能因乙女事後向檢察官自首涉嫌誣告，即為上訴人有利之認定。

又國軍○○總醫院係就上訴人犯罪後有無接受強制治療之必要，加以鑑定，尚不能因該醫院認上訴人再犯危險性評估為零分，即推認乙女捏造上訴人犯罪。

上訴意旨執以指摘，亦不得執為適法之第三審上訴理由。

其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，並就與判決本旨無關之枝節事項，徒以自己之說詞，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。

其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 九十九 年 一 月 二十一 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 李 伯 道
法官 孫 增 同
法官 李 英 勇
法官 施 俊 堯
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 一 月 二十八 日
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