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最高法院刑事判決 九十九年度台上字第四四六號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 孫隆賢律師
上 訴 人 乙○○
選任辯護人 鄭成東律師
上列上訴人等因強制性交而故意殺害被害人等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年十月三十日第二審更審判決（九十七年度上重更㈡字第三六號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十三年度偵字第一三三一七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決撤銷第一審科刑之判決，經比較刑法之新舊規定後，改判依行為時即修正前刑法牽連犯規定，從一重論處上訴人甲○○二人以上共同攜帶兇器對於女子以強暴而為性交，而故意殺害被害人罪刑（處無期徒刑）；
另依數罪併罰之例，論處上訴人乙○○二人以上共同攜帶兇器對於女子以強暴而為性交及共同遺棄屍體二罪刑，並定其應執行之刑。
固非無見。
惟查：㈠原判決事實認定甲○○與乙○○平日均係習於流連在桃園縣龜山鄉○○公園附近飲酒；
於民國九十三年八月十日傍晚起，渠二人與成年之原住民女子即被害人Ａ女（其真實姓名、出生年月日等均詳卷）及林○○等人均在該○○公園旁陳○○之貨櫃屋旁飲用米酒，陳○○亦在場聊天；
迄晚間十時許，林○○及嗣後來到之杜○○、陳○○陸續離開，至貨櫃屋睡覺，期間甲○○因認Ａ女取走其名貴手錶未還，與之發生爭吵，乙○○見狀加入勸架，但Ａ女並不領情，反打乙○○一巴掌而致其心生不滿，其後甲○○與Ａ女雖停止爭吵，上訴人等與Ａ女三人仍繼續在上址飲酒，然心中已生芥蒂。
迨至翌（十一）日凌晨二時三十分許，Ａ女離開上開貨櫃屋旁，步行至○○公園內其經常睡臥之涼亭內休憩，約十餘分鐘後，甲○○尾隨至該處，渠因飲酒之影響（尚未達於不能或顯著減低其辨識行為違法之程度）又念及手錶之事，竟萌生強制性交及殺人之故意，明知以木棍重擊頭部或扼縊頸部將導致Ａ女死亡之結果，乃持長約三十五公分、寬約六至十公分之棍棒猛力重擊Ａ女頭部數次，Ａ女遭毆打後逃跑，甲○○繼續追打，並拉扯褪去Ａ女身著之衣褲，乙○○因尾隨甲○○至該公園涼亭附近而目睹上情；
嗣Ａ女頭部遭重擊後，甲○○遂跨坐於仰躺在地之Ａ女胸腹部上，將所著上衣、胸罩、牛仔褲及內褲逐一褪下，繼而以胸罩及牛仔褲褲管纏繞Ａ女頸部，內褲套其頭上，並持上開木棍繼續毆打奮力抵抗、呼救之Ａ女頭、臉、身體，致其受有雙唇瘀傷、全身軀幹多處鈍挫傷。
而在旁觀看之乙○○，目睹上情，已可得見甲○○意在強制性交，竟仍與之基於對Ａ女強制性交之犯意聯絡，於甲○○以Ａ女之牛仔褲纏繞其頸部後，由乙○○再以雙手壓制Ａ女尚在掙扎抗拒之雙腳，並以右腳踩住扼縊Ａ女頸部之牛仔褲，數分鐘後，Ａ女停止抗拒，惟尚未死亡，甲○○命乙○○走開一下，乙○○遂聽從指示，步行至附近處等候；
甲○○乃趁Ａ女已不能抗拒情況下，抓住Ａ女雙手，將其陰莖插入Ａ女之陰道，對其性交得逞。
其後，甲○○承前殺人犯意，用力扼緊纏繞Ａ女頸部之牛仔褲，Ａ女終因全身及頭部鈍挫傷致顱內硬腦膜下腔出血，再遭扼頸及悶縊，終因中樞神經休克與呼吸衰竭死亡等情。
依此，甲○○係於案發伊始，即萌生對Ａ女為強制性交並予殺害之犯意，期間除持棍棒持續猛力毆擊Ａ女之頭部外，復於跨坐在仰躺在地之Ａ女胸腹部上時，將其所著上衣、胸罩、牛仔褲及內褲逐一褪下，繼而以胸罩及牛仔褲褲管纏繞Ａ女頸部，內褲套其頭上，此時乙○○見狀，不但未加阻止，且以雙手壓制Ａ女尚在掙扎抗拒之雙腳，並以右腳踩住扼縊Ａ女頸部之牛仔褲，迨數分鐘後，見Ａ女停止抗拒，始行罷手。
此能否謂乙○○主觀上對於甲○○之「殺人犯意」未有認識，而與之無殺人之共同犯意聯絡，實非無疑。
即乙○○於第一審審理時以證人身分到庭結證，除對上開情節供陳屬實，且坦承伊壓住Ａ女之雙腳時，甲○○坐在Ａ女胸前，二隻手拉著牛仔褲，勒Ａ女脖子，並繼續持棍棒予以毆打，伊知道勒住人之脖子會造成死亡等語（見一審卷第八十五頁）。
而原判決理由亦援引乙○○此項供詞，資為上訴人等二人犯罪論據之一（見原判決第六頁）。
然其嗣於不另為無罪諭知（指乙○○部分）之理由內，則以依乙○○之供述及卷內相關事證，固可認乙○○目睹甲○○持來源不明長約三十五公分、寬約六至十公分之棍棒猛力重擊Ａ女頭部數次，並拉扯褪去Ａ女身著之衣褲，又跨坐於仰躺在地之Ａ女胸腹部上，將Ａ女所著上衣、胸罩、牛仔褲及內褲逐一褪下，繼而以胸罩及牛仔褲褲管纏繞其頸部，內褲套其頭上等情。
然基此「目睹甲○○跨坐於仰躺在地之Ａ女胸腹部上，復將Ａ女所著上衣、胸罩、牛仔褲及內褲逐一褪下」之外在事實，衡情僅可得見甲○○意在制止Ａ女之反抗以遂行強制性交之目的，尚無從窺知甲○○有殺害Ａ女之意圖，而為對乙○○有利之認定（見原判決第二十一頁）。
其對於乙○○既見甲○○以棍棒持續毆打頭部要害，復以胸罩及牛仔褲褲管纏繞Ａ女頸部之殺人舉止，非但未加阻止，尚且以雙手壓住Ａ女雙腳，防其抵抗及以右腳踩住扼縊Ａ女頸部之牛仔褲，達數分鐘之久乙節，略而不提，而僅以乙○○「目睹甲○○跨坐於仰躺在地之Ａ女胸腹部上，復將Ａ女所著上衣、胸罩、牛仔褲及內褲逐一褪下」之外在事實，乃認渠應無殺人犯意，此項論斷既與上開認定之事實不相符合，有判決理由矛盾之違法。
又依原判決上開認定之事實，甲○○係於案發伊始，即萌生對Ａ女為強制性交並予殺害之犯意，乃原判決嗣於不另為無罪諭知之理由內，則以甲○○殺害Ａ女之時，乙○○並未在場參與，又查無相關證據資料足證乙○○就甲○○於強制性交得逞後所萌殺人犯意，有何事前之犯意聯絡，因而為對乙○○有利之認定（見原判決第二十一頁）。
似又認甲○○之殺人犯意係在對Ａ女強制性交得逞後所萌生，此與上開認定之事實，亦不相符，同有判決理由矛盾之違失。
㈡原審於判決事實欄認上訴人等二人於平日均係習於流連在桃園縣龜山鄉○○公園附近飲酒；
案發前一日（即九十三年八月十日）傍晚起，渠等與Ａ女、林○○等人在上開○○公園陳○○之貨櫃屋旁飲用米酒，迨至翌（十一）日凌晨二時三十分許，甲○○因念及Ａ女取走其名貴手錶未還，與之發生爭吵及受飲酒之影響，乃萌生強制性交及殺人之犯意，並於括弧內註明甲○○於案發當時尚未達於不能或顯著減低辨識其行為違法之程度等情。
然嗣於審酌量刑之理由內，則謂甲○○於案發當天先有飲酒，其強制性交並殺害Ａ女，係受酒精之影響，並以括弧載稱陳○○、乙○○及甲○○所陳飲用之酒量略有不同，惟甲○○飲酒過量之事實應堪認定等語（見原判決第十八頁）。
則原判決事實既認甲○○於案發當時雖有飲酒，然尚未至不能或顯著減低其辨識行為違法之程度，乃於量刑時復以其案發時渠確已飲酒過量，所為係受酒精之影響，而執為審酌事項之一，此未免前後不一，有判決理由矛盾之違法。
㈢被告之自白，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正之方法，且與事實相符者，始得採為證據，如果被告之自白，係出於不正之方法，並非自由陳述，即其取得自白之程序，已非適法，則不問自白內容是否確與事實相符，因其非係適法之證據，即不能採為判決基礎，故審理事實之法院，遇有被告對於自白提出刑求之抗辯時，應先於其他事實而為調查。
至於證人為刑求之抗辯時，亦應如此。
原判決理由係以乙○○於警詢自白犯罪之供述，資為認渠確有本件加重強制性交罪論據之一，然乙○○及其選任辯護人於原審此次更審審理時，曾具狀一再以渠警詢之自白係遭警詐欺、利誘所致，主張其有出於非任意性情形（見原審更㈡卷第六十三頁正、背面、第三五八頁正、背面）。
原判決對此項自白非任意性之抗辯，未加調查審酌，復未於判決內說明其如何不足採之理由，非惟證據調查職責未盡，抑且理由不備，自屬判決違背法令。
㈣依原判決認定之事實，甲○○係自始即基於強制性交及殺人之故意，先持棍棒追打Ａ女頭部，嗣於追上後，復拉扯褪去其身著衣褲，除續持棍棒予以毆打，並以脫下之胸罩及牛仔褲褲管纏繞Ａ女頸部，迨於強制性交得逞後，再承前殺人犯意，用力扼緊纏繞Ａ女頸部之牛仔褲，使其終因全身及頭部鈍挫傷致顱內硬腦膜下腔出血，及遭扼頸悶縊，終因中樞神經休克與呼吸衰竭死亡等情。
然於理由內對於甲○○主觀上有殺人犯意乙節，並未說明所憑認定之依據及其得心證之理由，此已經本院於前次發回時予以指明，原審更審判決對此仍未敘明，致原有瑕疵仍然存在，應有判決理由不備之違誤。
㈤原判決理由係以甲○○行為時之精神狀態，經送請行政院衛生署○○療養院（下稱署立○○療養院）鑑定結果，認「甲員符合⑴反社會性人格⑵酒精濫用⑶疑似酒精依賴的診斷。
依現有證據顯示，甲員在涉案時的精神狀態，其精神狀態尚未達至不能或顯著減低辨識行為違法或依其辨識而行為的程度。
由於甲員的態度防禦，提供的資訊可信度不佳，目前並無法判斷甲員行為前之飲酒是否對其性衝動產生影響」，乃認甲○○於本案行為時，並無精神耗弱、精神喪失之問題（見原判決第十四頁）。
然甲○○之選任辯護人於原審具狀主張甲某於案發前一日即九十三年八月十日傍晚五、六點起，先在工地喝二瓶罐裝台灣啤酒，同日下午六、七時起喝至當晚十一時，至少喝了三瓶塑膠瓶裝米酒，同日晚上十一時至翌（十一）日凌晨二時三十分，至少喝了一瓶塑膠瓶裝米酒。
原審為重建甲○○於案發前所飲用酒類，對其行為時精神意識之影響程度，曾執此以甲○○之身高、體重，及依照台灣菸酒公司產製一瓶容量六百毫升，濃度百分之二十二之紅標米酒，函請國立○○大學醫學院附設醫院予以鑑定甲某於案發時之精神狀態，據該院函復稱對長期飲酒者，其血液中酒精濃度無法代表其實際意識狀況，若仍欲判斷其飲酒後之相關能力狀況，需請其就所陳述之飲酒方式進行試驗，並由精神學科醫師鑑定其當時精神狀況，始能判定等語（見原審更㈡卷第一二三、一二四、一二七、一三一、一八０、一八一頁）。
而原審嗣轉請署立○○療養院為鑑定，雖經該院為上開鑑驗結論，然其既謂甲某之態度防禦，提供之資訊可信度不佳，似徵該院並未依甲○○所述案發前之飲酒狀況及其方式而為鑑定，如是，則何以判定甲某於案發當時雖有飲酒，但尚未達不能或顯著減低其辨識能力之程度，即不無疑問。
是甲○○之選任辯護人於原審具狀質疑該鑑定之憑信性，並請求另行送請專業機關鑑定，尚非全然無據（見原審更㈡卷第三一一至三一三頁、第三二一、三二二頁）。
原審對此未再行送鑑定，復未於判決內說明其理由，亦嫌理由不備。
㈥乙○○及其選任辯護人於原審此次更審審理，曾一再主張案發當日乙○○不在案發現場，渠並未參與本件強制性交殺人犯行，並聲請傳訊證人高秀琴為其有利之證明（見原審更㈡卷第六十三、七十三頁）。
原審亦認有為該調查必要，而依址傳喚該證人於審判期日（九十八年十月十三日）到庭，雖該證人經以寄存方式合法送達傳票後，未據到庭（見原審更㈡卷第三四九頁），然原審既認有傳訊該證人到庭為調查必要，乃未依法予以拘提，即遽行審結，其證據調查職責仍嫌未盡。
以上，或係上訴人等二人上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
原判決論處乙○○遺棄屍體罪刑部分，因檢察官係以之與陳某被訴之強制性交殺人罪，依修正前刑法牽連犯之裁判上一罪關係起訴，此與原判決關於乙○○不另諭知無罪部分，依審判不可分原則，均應併予發回，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 一 月 二十一 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 黃 一 鑫
法官 張 春 福
法官 林 勤 純
法官 李 錦 樑
法官 陳 國 文
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 一 月 二十七 日
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