最高法院刑事-TPSM,99,台上,448,20100121

最高法院刑事判決 九十九年度台上字第四四八號
上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 戊○○
乙○○原名高恒華.
丙○○
丁○○
被 告 甲○○
上 列一 人
選任辯護人 張績寶律師
上列上訴人等因被告等違反銀行法案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十八年一月九日第二審判決（九十六年度金上訴字第八六五號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十三年度偵字第八八四０、八八四一、一二一五八、一六九五九、一六九六０、一七三四二號，九十四年度偵字第五三二二、九二六七號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於丁○○、丙○○、戊○○、乙○○、甲○○部分均撤銷，發回台灣高等法院台中分院。

理 由本件原判決撤銷第一審關於上訴人即被告丁○○、丙○○、戊○○、乙○○、被告甲○○部分之科刑判決，改判仍論處丁○○、丙○○、戊○○、乙○○共同犯銀行法第一百二十五條第一項之非法經營銀行業務罪刑，並為甲○○無罪之諭知，固非無見。

惟查：㈠銀行法第一百二十五條非銀行經營收受存款業務罪，明定個人或法人犯之者，均為處罰之對象，該條第三項規定：「法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人。」

所稱之行為負責人，係指實際參與違法吸金決策之法人負責人而言，至非法人之負責人而知情且參與吸金決策或執行吸金業務者，則依刑法第三十一條第一項之規定，與有身分之人，論以共同正犯。

原判決事實欄記載丁○○為順得隆網路資訊股份有限公司（下稱順得隆公司）之董事長、丙○○為該公司之總裁兼經理，戊○○、乙○○分別擔任業務主管（營業副總）、業務經理（督導），自民國九十年六月間起，共同對外以順得隆公司之名義，向不特定人吸收資金，並約定給付與本金顯不相當之紅利，經營收受存款業務，非法吸金達新台幣（下同）二億八千萬元等情；

固於理由內說明丁○○、丙○○、戊○○、乙○○係順得隆公司違反銀行法之行為負責人，依銀行法第一百二十五條第三項之規定，應依同法第一百二十五條第一項之規定論處等語。

惟原判決就丁○○、丙○○、戊○○、乙○○依何規定而為順得隆公司之負責人，未為任何說明，僅以丁○○、丙○○、戊○○、乙○○在順得隆公司任職並對外經營收受存款之業務，逕認其等為順得隆公司違反銀行法犯行之行為負責人，自有理由不備之違法。

復未於主文內載明「法人之行為負責人」之旨，併欠允當。

㈡刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

故傳聞證據，原則上無證據能力，必須法律有除外規定者，始例外賦予證據能力。

同法第一百五十九條之二規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，即為前揭傳聞法則之除外規定之一。

此例外情形，必其陳述「與審判中不符」，且符合「具有較可信之特別情況」及「為證明犯罪事實存否所必要者」，始有適用之餘地。

而所稱「為證明犯罪事實存否所必要者」，係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言。

是以倘其陳述與審判中相符時，即應採取審判中經具結、交互詰問之陳述為證據，毋庸併採審判外陳述之傳聞證據。

原判決理由記載證人林婷妤、陳淑惠、廖宜洲、何佩幸、蔡振銘、楊彩虹、蔣淑芬、馮菊英、陳聖夫、吳進煌、曾晉威、王建文、吳國勝於法務部調查局嘉義市調查站（下稱嘉義市調查站）所為陳述與其等於第一審所證相符，依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定之反面解釋，其等在嘉義市調查站所為之陳述，有證據能力（原判決理由壹、），將之併採為判決之基礎（原判決理由貳、甲、㈠㈡⒋⒌㈢⒈至⒒㈣⒎）。

然前揭證據係屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，為傳聞證據，原判決因林婷妤、陳淑惠、廖宜洲、何佩幸、蔡振銘、楊彩虹、蔣淑芬、馮菊英、陳聖夫、吳進煌、曾晉威、王建文、吳國勝於警詢之陳述，與其後在法院審理時以證人身分作證陳述內容相符，謂該等審判外之陳述當然具有證據能力，其立論難謂允洽。

㈢審理事實之法院，對於案內一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證，以為判斷事實之基礎，如有應行調查之證據未經依法調查，或證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，遽行判決，均有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

原判決認定丁○○、丙○○、戊○○、乙○○自九十年六月間某日起，與石松年等人對外以順得隆公司名義，招攬不特定人投資入股原判決附表所示之公司，非法從事存款業務，九十二年十二月間起陸續關閉，迄九十三年二月底全部停業，而有原判決所記載違反銀行法之犯罪事實。

惟據丙○○於嘉義市調查站供稱「……『順得隆集團』於九十年七月一日，以自有資金正式開幕，成立第一家網咖店『育才店』，因經營績效良好，乃於同年十一月間，經董事長丁○○、我本人、副總經理曾文毅及系統部經理曾晉威等相關主管幹部陸續在公司內進行決策，決定對外以『順得隆集團』名義向不特定人招攬入股……」（嘉義市調查站卷㈠第二十頁）；

曾晉威、曾文毅於嘉義市調查站亦為相同之供述（同上卷第二十七、三十頁）。

若均無誤，順得隆公司似自九十年十一月間始從事非法存款之犯行。

而丁○○、丙○○、戊○○、乙○○自何時開始以順得隆公司名義對外收取存款，既關係其等如何違反銀行法犯行之認定，即有根究明白之必要，原審未為詳查，逕認丁○○等自九十年六月間起非法吸收存款而有違反銀行法之犯行，自有證據調查未盡之違誤。

㈣判決不載理由者，當然違背法令。

所謂判決不載理由，係指依法應記載於判決理由內之事項不予記載，或記載不完備者而言，此為刑事訴訟法第三百七十九條第十四款上段之當然解釋。

而無罪之判決書，應分別記載裁判之主文與理由，復為刑事訴訟法第三百零八條前段所明定。

故無罪判決書所載理由不完備者，該判決當然違背法令。

原判決認甲○○並無公訴意旨所指非法收受存款之犯行，固於理由內說明：甲○○並非業務部門之人員，未參與對外招募股東之會議，亦無執行公司對業務人員之教育訓練及領取業績獎金，復無證據證明甲○○與業務單位人員有何犯意之聯絡或行為之分擔云云（原判決理由貳、乙、㈡㈢）。

惟證人林婷妤、蔡振銘、馮菊英於嘉義市調查站及審理中一致陳稱甲○○與丁○○、丙○○、曾文毅、戊○○、呂美惠等人，對外共同以「順得隆集團」名義向不特定人進行吸金（嘉義市調查站卷㈡第三十三、六十六、八十九頁），並於第一審證稱其等在嘉義市調查站所為陳述內容屬實各等語（第一審卷㈠第一六一、一七二頁；

卷㈢第六頁），似均指稱甲○○有參與順得隆公司向不特定人吸金之情事，苟均無誤，如何能謂甲○○未積極參與非法收取存款之犯行？原判決未說明林婷妤、蔡振銘、馮菊英上揭證詞如何不足採，即為有利甲○○之認定，亦有理由不備之違法。

以上或為檢察官、丁○○等上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項，應認原判決關於丁○○、丙○○、戊○○、乙○○、甲○○（下稱丁○○等人）違反銀行法部分，均有撤銷發回更審之原因。

至公訴意旨另指丁○○等人涉嫌違反公平交易法及原判決不另為無罪諭知部分，本乎審判不可分之原則，均併予發回，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 九十九 年 一 月 二十一 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 黃 一 鑫
法官 張 春 福
法官 林 勤 純
法官 李 錦 樑
法官 陳 國 文
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 一 月 二十八 日
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