最高法院刑事-TPSM,99,台上,12,20100107

最高法院刑事判決 九十九年度台上字第一二號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 何春源律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十六年十二月二十五日第二審判決（九十六年度上訴字第二一三八號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十五年度偵字第三○○二九號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、原判決以被害人甲女（行為時未滿十四歲，姓名年籍詳卷，警詢代號000000000）於警詢時及偵查中之證述，為不利上訴人之證據。

惟甲女在警詢時所證，乃審判外之陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定，並無證據能力，自不得作為證據。

而甲女在偵查中就第一次與上訴人見面地點，第一次口交時上訴人有無射精及路人經過後之情形，上訴人住處位處甲女「外公」寓所之方向，至上訴人住處之目的及抵達之時間，在上訴人住處口交並上訴人以生殖器插入其陰部之過程等各情所為之陳述，前後不一，互有矛盾，縱認為有證據能力，其證明力亦相當薄弱。

而受理性侵害事件驗傷診斷書僅能證明甲女曾與人發生過性行為，無法證明上訴人有對之性交。

㈡、本件除無上訴人自白外，甲女之指證、陳述漏洞百出，亦無其他補強證據可資證明，無法使一般人對於上訴人之犯行達不致有所懷疑而得確信其為真實之程度，自應為有利上訴人之認定。

原判決遽認上訴人有對甲女為性交之犯行，顯有違法。

甲女在第一審無法為詳細之指述，上訴人在原審聲請再傳喚甲女並調查其在警詢時及偵查中陳述之錄音帶，原審以無再傳喚甲女及無調閱前開錄音帶等之必要，而未調查，亦不同意雙方接受測謊鑑驗，有調查未盡之違法云云。

惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定上訴人確有多次使甲女以口含其性器及以其性器插入甲女生殖器內之犯行。

因而維持第一審論處上訴人連續對於未滿十四歲之女子為性交罪刑（處有期徒刑三年四月）之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳細說明其採證認事之理由。

所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。

而查：被害人於審判中因性侵害致身心創傷無法陳述者，或到庭後因身心壓力於訊問或詰問時無法為完全之陳述或拒絕陳述者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，性侵害犯罪防治法第十七條定有明文。

原判決以甲女在第一審經詰問時，因身心壓力而未能就被害過程為完全之陳述，致與其先前在警詢時之證述未盡相符，惟其於警詢時係經社工人員陪同在場，依其陳述時之外部附隨環境與條件觀察，已具備信用性（可信性）之情況保障及必要性兩項傳聞法則例外之要件，而認其先前在警詢所為之陳述，自足以取代審判中反對詰問之可信性保障而得為證據（見原判決第二頁第十五至二一行），按之性侵害犯罪防治法第十七條第二款規定，即無不合。

又原判決就上訴人所辯：甲女在偵查中之證言與警詢時所述不符，應不具憑信性一節，究如何之不足採信，亦已在理由中詳加說明指駁（見原判決第七頁第十行至次頁第十五行）。

茲上訴意旨對原審之論斷，究有何違背經驗法則或論理法則等違法情形，並未依據卷內資料為具體之指摘，徒執陳詞，以甲女在警詢時及偵查中之陳述，或無證據能力，或不具證明力云云，據以指摘原判決違法，係以片面之自我說詞，對原審採證認事之適法職權行使，並已於理由內說明之事項，漫事指摘，自非適法之第三審上訴理由。

再者，原判決已說明依憑上訴人在警詢之供述，○○○在原審之證詞，卷附驗傷診斷書、性侵害地點位置圖、上訴人住處之照片及其所繪住處簡圖、車籍作業系統查詢認可資料等證據，本於調查所得心證，分別定其取捨，而憑以認定前開證據與甲女在警詢時及偵查中之指述因具關聯性，自適合甲女上揭供述證據之佐憑，復經與甲女之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而可得確信其證言與事實相符之程度等之理由。

此係原審踐行證據調查程序後，本諸合理性自由裁量所為證據評價之判斷，既未違反經驗法則或論理法則，要不能指為違法。

上訴意旨指稱本件除甲女之證言外，別無其他補強證據云云，即顯非依卷證資料執為指摘，殊非上訴第三審之適法理由。

其餘上訴意旨所執各詞，原判決已在理由中論斷綦詳，並無上訴意旨所指之違法情形。

其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 九十九 年 一 月 七 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄
法官 魏 新 和
法官 吳 信 銘
法官 徐 文 亮
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 一 月 十二 日
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