最高法院刑事-TPSM,99,台上,138,20100114

最高法院刑事判決 九十九年度台上字第一三八號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台
中分院中華民國九十八年十月十二日第二審判決（九十八年度上訴字第一四０六號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署九十七年度偵字第五三九九號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、上訴人僅供承曾使用0000000000號行動電話及轉讓第一級毒品海洛因予簡怡琴、陳祈合等事實，並無販賣第一級毒品海洛因之犯行。

證人簡怡琴、曾詠誠於警詢中之供述，係審判外陳述並無證據能力；

上訴人是否有原判決事實欄所載之犯行，尚不能僅憑證人簡怡琴、簡偉倫、簡煌益、曾詠誠等人，於警詢及檢察官偵查中之供述即逕予認定；

證人張佑倍、吳俊德、簡富營相關證述各情，並不能證明上訴人有原判決事實欄所載之犯行；

吳俊德與簡怡琴前往上訴人住處，係欲介紹販賣毒品之上手予上訴人，簡怡琴並非前往向上訴人購買毒品；

原判決就上訴人販賣毒品之相關細節，並未為明確記載及論述說明，且上訴人並未遭查獲有帳冊、電子磅秤等販賣毒品所用之物，乃原判決於無何明確證據之情形下，逕為不利上訴人之認定，於法有違。

㈡、上訴人於警詢中供出毒品之來源係吳宗樺，何以事實審法院查無該部分相關卷宗，即逕認上訴人無毒品危害防制條例第十七條等規定之適用；

曾詠誠所證述之內容並非明確，且前後不一而有瑕疵，並與簡怡琴證述各節不符，不能採為不利上訴人認定之依據；

簡怡琴證述之內容前後不盡一致，其不利上訴人供述各情並非事實，不能採為不利上訴人認定之依據；

吳俊德與簡怡琴係男女朋友關係，其於原審審理中避重就輕之供述，並非事實。

乃原審未詳細斟酌上情，即逕為不利上訴人之認定，於法有違等語。

惟查：原判決認定上訴人有如原判決事實欄所記載之販賣第一級毒品（四罪，均累犯）犯行，係以訊據上訴人供承認識簡怡琴、曾詠誠二人，並於如原判決附表一編號一、⑴、⑵所示日期，曾以行動電話與簡怡琴聯繫等情是實。

上訴人雖否認有前揭犯行，辯稱：簡怡琴、曾詠誠有時毒癮發作會來找伊要海洛因云云。

然查上訴人確有如原判決附表一編號一、⑴、⑵所示，即販賣海洛因予簡怡琴二次之犯行，業據簡怡琴於檢察官偵查及第一審審理中證述明確，參酌簡怡琴與上訴人間並無恩怨，衡情顯無設詞誣陷上訴人之可能；

上訴人亦自供承：民國九十七年九月二十三日上午八時四十五分、九時四十分，簡怡琴有與曾詠誠來一次，他說藥癮發作，毒品先撥給他，第一次撥新台幣（下同）五百元毒品給簡怡琴，同日九時四十五分到九時五十四分，簡怡琴再次來電，說可否給一小包毒品給她，先借毒品給她，伊將剩下的毒品給她，下午二時到五時二十分這中間是簡怡琴與伊聯絡，同年月二十四日凌晨簡怡琴與吳俊德帶藥頭跟伊認識；

上訴人與簡怡琴之行動電話，於如原判決附表一、編號一、⑴、⑵所載時間，先後共有十二次通話紀錄，有相關行動電話通聯紀錄附卷可證，而上訴人與簡怡琴間無特殊情誼等關係，彼等為上開密集之電話聯繫，簡怡琴證述係為購買海洛因，足堪採信；

證人吳俊德所證述之內容，不能證明上訴人辯解各情屬實等情，堪認簡怡琴不利上訴人證述各情係屬事實。

又上訴人確有如原判決附表一編號二、

⑴、⑵所示，即販賣海洛因予曾詠誠二次之犯行，業據曾詠誠於檢察官偵查及原審審理中證述明確，核與簡怡琴於第一審審理中證述各節相符，參酌曾詠誠與上訴人間並無恩怨，衡情顯無設詞誣陷上訴人之可能；

上訴人於原審審理中亦不否認簡怡琴與曾詠誠，曾二次前往找伊並取得海洛因之事實；

依曾詠誠、簡怡琴相關證述各情，足見彼等二人向上訴人購買海洛因之金額不同，又曾詠誠與簡怡琴向上訴人購買海洛因，係分別使用不同門號之行動電話，而上訴人所使用行動電話之門號，於如原判決附表一編號一、⑴、⑵所載時間，並無曾詠誠與上訴人以行動電話聯繫之紀錄，此外並有上訴人持以聯繫販賣海洛因之行動電話一支扣案可資佐證。

堪認上訴人係於如原判決附表一所載時間，分別販賣海洛因與簡怡琴、曾詠誠各二次；

上訴人雖辯稱：伊曾供出毒品來源係吳宗樺，應有毒品危害防制條例第十七條規定之適用云云。

惟上訴人於警詢中僅供稱：伊持有之海洛因是向綽號「烏秋」之人所購買等語，而上訴人並未供出該綽號「烏秋」者之真實姓名，且上訴人供述毒品來源之吳宗樺，於上訴人遭查獲後僅因施用毒品案件經起訴，業經原審調閱台灣南投地方法院檢察署九十八年度毒偵字第六八四六號起訴書查閱無訛，上訴人上開辯解各情並非有據。

上訴人否認辯解各情，無非係屬事後卸責之詞，不足採信等情，予以綜合判斷。

因而撤銷第一審關於上訴人販賣第一級毒品部分之判決，改判論處上訴人販賣第一級毒品（四罪，均累犯）罪刑，已於判決內說明其所憑之證據及其認定之理由。

按供述證據前後，雖稍有參差或互相矛盾，事實審法院非不可本於經驗法則斟酌其他證據作合理之比較定其取捨，從而供述證據之一部認為真實者予以採取，亦非證據法則所不許。

又證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；

苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。

原判決綜合上述各項證據資料，據以認定上訴人確有如原判決事實欄所載之犯行等情，乃其採證認事調查職權之合法行使，不容任意指為違法。

原判決認定上訴人有前揭犯行，並未援引簡怡琴、曾詠誠於警詢中之供述，亦未援引簡偉倫、簡煌益、張佑倍、簡富營相關證述之內容為依據，且原判決並已說明吳俊德證述各情，並不能為有利上訴人論斷之理由等情甚詳，上訴意旨或未依卷內資料指摘，或執原判決為上訴人無罪諭知（即如原判決附表二所示）部分相關之證據資料，漫事指摘原判決不當，並非有據。

上訴人徒憑己意或就原判決已有說明之事項，或就原審判斷證據證明力之合法職權行使，漫指其違法，重為單純事實上之爭執，難謂係適法上訴第三審之理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

另上訴人之第三審上訴既非合法，本院應從程序上予以駁回，則其請求本院依修正後毒品危害防制條例第十七條第二項之規定予以減輕其刑云云，自屬無從審酌，附此說明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 九十九 年 一 月 十四 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 董 明 霈
法官 林 茂 雄
法官 張 祺 祥
法官 陳 祐 治
法官 林 瑞 斌
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 一 月 二十 日
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