最高法院刑事-TPSM,99,台上,161,20100114

最高法院刑事判決 九十九年度台上字第一六一號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 高奕驤律師
上 訴 人 丙○○
選任辯護人 魏錦芳律師
上 訴 人 乙○○
上列上訴人等因違反銀行法案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年九月九日第二審判決（九十五年度上重訴字第八六號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十七年度偵字第一六六四四號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

上訴人甲○○上訴意旨略以：㈠第一審於民國九十四年十二月二十日下午三時五十分，在台灣台北地方法院刑事庭法官辦公室，勘驗扣案證物編號００一－六、００一－七帳冊，並未依刑事訴訟法第二百十九條、第一百五十條第三項規定通知被告及其選任之辯護人在場，亦未記明有何急迫情形致無法通知之理由，難謂適法，原判決引用該勘驗筆錄為論處其罪刑之依據，有判決不適用法則之違法。

㈡原判決認定甲○○買賣外幣與經營匯兌業務之間有方法結果之關係，並謂買賣外匯為其犯罪方法，經營匯兌業務為其犯罪結果等語。

惟未說明何以經營匯兌業務須以買賣外幣為其方法原因，亦未說明買賣外幣與經營匯兌業務有何必然之關聯性，亦有判決不適用法則及適用不當、理由不備之違法。

㈢原判決依憑原判決附表所示之文件、帳冊、匯款單等資料為其論罪之證據，惟原審於審理期日未將該等扣案之證物提示予被告令其辨認，亦未將上開文件資料向被告宣讀或告以要旨，逕採為論罪科刑之依據，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

㈣原判決採納蕭枝香於法務部調查局北部地區機動工作組（下稱調查局北部機動組）詢查時之陳述，為對其論罪之依據，然原審並未使蕭枝香立於證人之地位令其具結而為陳述，並接受被告之詰問，逕以其為被告之身分所為之陳述，採為不利於被告之證據，已不當剝奪被告詰問之權利，其所踐行之訴訟程序，即難謂為適法，亦有證據調查未盡之違法。

上訴人丙○○上訴意旨略稱：㈠銀行法第二十九條第一項並未規範非法買賣外匯，與管理外匯條例第二十二條第一項所規定之罪，以非法買賣外匯為常業者始足成立，其二者之犯罪構成要件並不相同，亦非可彼此包含，故私營兌換外幣業務，除可能構成管理外匯條例第二十二條第一項之罪外，並無上開銀行法規定之適用，原判決認為伊除觸犯違反管理外匯條例之罪外，尚觸犯違反銀行法辦理匯兌業務，顯有適用法則不當之違誤。

㈡蕭枝香並未明確證稱與伊之間有何共同從事外匯買賣之行為，且未以證人身分接受伊及伊所選任辯護人之詰問，其在調查局、檢察官詢（訊）問之陳述，均無證據能力。

㈢原審未提示原始證據完整之帳簿供伊或伊所選任之辯護人辨識，遽認伊與王治中、蕭枝香共同實行原判決附表所示匯兌及現鈔數額之犯罪事實，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

上訴人乙○○上訴意旨略謂：㈠原判決所引之證據，並不能證明伊有共同違反規定，辦理國內外匯兌業務之行為，所認定之匯款總數亦屬無據。

㈡伊於原審聲請向銀行查證原判決事實欄所記載蕭枝香往來帳戶究明伊是否為共犯，原審未為調查，僅憑電話記載、月曆記載匯率、電話錄音等資料，遽為不利於伊之認定，自非適法各云云。

惟按事實之認定、證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或理則上當然存在之法則，又已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指為違法，而資為第三審上訴之適法理由。

經查，原判決先說明證人蕭枝香在調查局北部機動組所為陳述，如何具有證據能力（原判決理由壹、甲、），繼憑蕭枝香與證人蔡梨娟分別於調查局北部機動組、第一審之證詞，及原判決附表所示之扣案物品、第一審之民國九十四年十二月二十日勘驗筆錄、查詢電話用戶資料通知單（門號00000000號、00000000號、00000000號、00000000號、00000000號、00000000號）、台灣台北地方法院檢察署檢察官搜索票、搜索及扣押筆錄、通訊監察譯文等證據，本於事實審法院職權推理之作用，資以認定上訴人等有原判決所記載之犯罪事實，因而撤銷第一審關於上訴人等部分之科刑判決，比較行為時與裁判時法律，改判仍適用修正前刑法牽連犯之規定，從一重各論處上訴人等共同違反規定，辦理國內外匯兌業務罪刑，已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

對於上訴人等在原審均矢口否認有本件違反銀行法之犯行，甲○○辯稱：伊未從事外匯買賣及匯兌，與蕭枝香為做氣功之朋友，蕭枝香稱呼伊「師姐」，不知蕭枝香如何為扣案帳冊之記載；

乙○○所辯：伊不認識蕭枝香，因受雇於陳達春，幫忙陳達春詢問匯率後，隨手記載於扣案日曆上，信封為張煥明所有，係張煥明與其父互換有關攝護腺炎之資料，而夾於其內，另紙條則為趙高松向伊借錢之紀錄，扣案帳冊之內容，不足以證明伊違法從事匯兌，亦不知蕭枝香為何如此記載；

丙○○辯稱：伊不認識蕭枝香，與王治中之間僅有黃金買賣，不知蕭枝香在帳冊中記載之原因各等語。

何以均不足採信，亦已依憑卷內資料，逐一予以指駁。

並敘明：陳達春、趙高松、張煥明之證詞，均不足為有利於乙○○之認定；

調查局北部機動組人員係於八十七年四月三十日查獲蕭枝香違反銀行法之犯行，嗣依扣案資料陸續前往上訴人等住處或營業處所執行搜索之時，蕭枝香違法事證已見諸報章，雖未能搜索並扣得上訴人等之相關帳冊等證物，尚難執為有利上訴人等認定之依據等旨綦詳。

從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違法情形存在。

再原判決認定上訴人等分別與蕭枝香共同買賣外匯，從事台灣與大陸、香港間之匯兌業務之犯罪事實，理由內並說明上訴人等之行為，本質上含有匯兌及買賣外匯二行為，買賣外幣之違反管理外匯條例罪與經營匯兌業務之違反銀行法罪，如何具有修正前刑法之牽連犯關係等旨（原判決理由壹、乙、㈡㈢㈣）。

甲○○上訴意旨㈡㈣、丙○○上訴意旨㈠㈡及乙○○上訴意旨㈠置原判決所為之明白論斷於不顧，猶執已為原審指駁之陳詞爭辯，及對原審取捨證據與判斷證據證明力之職權行使，爭執其為違法，自非適法之第三審上訴理由。

又第一審於九十四年十二月二十日勘驗扣案證物時，雖未通知被告及其辯護人到場，然原審之審判長已於審判期日對甲○○及其辯護人提示第一審所製作之勘驗筆錄並令其辨識及詢以有何意見，甲○○及其辯護人均陳稱「沒有意見」等語（原審卷㈡第二三五頁），原審採納該勘驗筆錄為認定事實之佐證，自無不適用法則或有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

再原審九十七年八月十二日審判程序筆錄已明載，原審之審判長已就有關扣案帳冊、進口報單、匯款單、支票存根等證據資料，向當事人及辯護人提示、令其辨識並詢以有無意見，由檢察官、被告及辯護人分別陳明意見或表示無意見（原審卷㈡第二三六頁）。

甲○○上訴意旨㈠㈢、丙○○上訴意旨㈢謂原判決有證據調查未盡之違法云云，查係以自己之說詞，並未依據卷內訴訟資料為適法之指摘，殊非合法之第三審上訴理由。

又刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若證明之事項已臻明瞭，未為無益之調查，並無違法之可言。

原判決既認乙○○之犯罪已經證明，未依乙○○之聲請就蕭枝香往來之帳戶為無益之調查，依憑卷內適法調查所得之證據，為認定乙○○相關犯罪事實之基礎，自無違法。

乙○○上訴意旨㈡執其個人之見解，恣意指摘原判決有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法，難認為適法之第三審上訴理由。

至上訴人等其餘上訴意旨，或係就原審採證認事職權之適法行使及原判決已說明事項，任意指摘為違法，或對與判決本旨無涉之枝節事項，漫意為單純事實之爭執，均難謂為適法之第三審上訴理由。

衡以上述之說明，應認其等上訴違背法律上之程式，予以駁回。

末查上訴人等牽連犯違反管理外匯條例第二十二條第一項之罪部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之罪，不得上訴於第三審，上訴人等併行提起上訴，自非合法，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 九十九 年 一 月 十四 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 黃 一 鑫
法官 張 春 福
法官 林 勤 純
法官 李 錦 樑
法官 陳 國 文
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 一 月 二十二 日
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