最高法院刑事-TPSM,99,台上,163,20100114

最高法院刑事判決 九十九年度台上字第一六三號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 陳永昌律師
上 訴 人 乙○○
選任辯護人 黃文昌律師
上列上訴人等因違反證券交易法案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十八年十一月十日第二審更審判決（九十八年度重上更㈡字第一八號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十二年度偵字第五一二六、九五三二、一０二一六號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。

理 由本件原判決認定上訴人甲○○於民國九十年五、六月間，擔任燦坤實業股份有限公司（下稱燦坤公司）董事長，上訴人乙○○則為甲○○之特別助理，負責燦坤公司對外聯絡及公司財務會計等業務。

燦坤公司與順發電腦股份有限公司（下稱順發公司）同為電腦家電商品通路商，具有商業競爭關係，甲○○於九十年五、六月間，向順發公司負責人吳錦昌表示，希望以每股新台幣（下同）二十元低價投資順發公司，未獲吳錦昌同意。

順發公司於九十一年二月十八日，以每股掛牌價七十二元上櫃，在證券商營業處所買賣股票。

甲○○與乙○○乃共同基於意圖壓低順發公司股價，以減少順發公司市場競爭力，因而增加燦坤公司市場占有率之不法利益之犯意聯絡，於九十一年二月二十六日，以燦坤公司名義，在日盛證券股份有限公司信義分公司開設股票交易帳戶（帳號：0000000），甲○○並指示乙○○在五千萬元之額度內，使用燦坤公司名義，連續低價賣出順發公司股票，以壓低順發公司之股價。

乙○○遂先陸續買入順發公司股票，以遂其日後在交易市場賣出順發公司股票，壓低順發公司之股價之目的。

甲○○推由乙○○自九十一年五月六日起，至同年六月二十八日止，連續以「開盤前以低價賣出順發公司股票」、「收盤前以低價賣出順發公司股票」、「盤中以低價向下委託賣出順發公司股票」等方式，委託不知情之營業員盧秋萍賣出順發公司股票，刻意壓低順發公司之股價，使順發公司之股價持續下跌，扭曲順發公司股票價格之自由形成，破壞證券市場之交易秩序，以減少順發公司市場競爭力，因而增加燦坤公司市場占有率之不法利益。

嗣經財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心（下稱櫃檯買賣中心）針對投資買賣順發公司股票之投資人查核分析，發現燦坤公司自九十一年五月六日起，至同年六月二十八日止，有以下連續以低價賣出順發公司股票之情形：㈠燦坤公司自九十一年六月十九日起，至同年六月二十八日止，有如原判決附表（下稱附表）一所示十個營業日，除六月十七日於上午九時五十九分二十六秒，以跌停價委託賣出三張股票（按每張股票係一千股）外，其餘均係於開盤前或甫開盤數分鐘（下單時間如附表一所示），以跌停板價格，委託賣出順發公司股票，意圖壓低當日順發公司股票之開盤價格。

㈡燦坤公司自九十一年五月六日起，至同年六月二十八日止，有如附表二所示二十七個營業日，於接近收盤之下午一時二十九分四十三秒至五十六秒間，以跌停板價格，除九十一年五月二十一日之委託賣價係七十九．五元，低於前一盤揭示價八十一元之三檔外，其餘均低於前一盤成交價格七檔（按股價於五十元至一百五十元之價位，每檔係０．五元）以上之價格，委託賣出順發公司股票，意圖壓低當日順發公司股票之收盤價格。

㈢燦坤公司於原判決附件一所示九十一年六月十二日、六月十七日、六月十九日、六月二十五日、六月二十六日等五個營業日，於同一營業日，或先以低價委託賣出順發公司股票，再以限定價格委託買入，或先以限定價格委託買入順發公司股票，再以低價委託賣出，意圖壓低順發公司之股價等情。

因而撤銷第一審之科刑判決，改判分別論處甲○○、乙○○共同違反於證券商營業處所買賣之有價證券，不得意圖壓低櫃檯買賣市場某種有價證券之交易價格，以他人名義，對該有價證券，連續以低價賣出之規定各罪刑，並適用中華民國九十六年罪犯減刑條例之相關規定，均減其宣告刑二分之一，固非無見。

惟查：㈠被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。

所謂法律有規定者，包括同法第一百五十九條之一至之五所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形。

故如欲採被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述為證據者，必須符合法律所規定之例外情形，方得認其於審判外之陳述有證據能力，並須於判決具體說明其符合傳聞證據之例外情形及得心證理由，否則即有採證違反證據法則及判決理由不備之違誤。

本件乙○○及其選任辯護人已於原審以言詞或書狀抗辯：櫃檯買賣中心九十一年十月二十四日（91）證櫃交字第39055 號函暨所檢附監視報告（下稱本監視報告），係被告以外之人於審判外之書面陳述，又不符刑事訴訟法第一百五十九條之四第二款所定從事業務之人於業務上或通常業務過程所製作之紀錄文書、證明文書之傳聞證據例外具有證據能力之規定，應不具證據能力等語，有準備程序筆錄及刑事準備書狀之記載可憑（見原審卷一第一一七頁、第一七四至一七七頁）。

原判決理由說明：燦坤公司自九十一年五月六日起，至同年六月二十八日止，於附表三所示二十三個營業日，買入或賣出順發公司股票之成交量，大於各該日成交量百分之二十以上。

又九十一年六月份，燦坤公司為成交買賣第一名，該月份成交買入一千三百零八張（千股）、成交賣出一千一百六十二張（千股）股票，分別佔成交總量百分之二一．０五、一八．七０，有上開櫃檯買賣中心函所檢附「投資人或集團交易明細表（燦坤公司）」在卷可證等語（見原判決第一五頁）。

原判決所援引之數據資料，實為本監視報告第一三至一七頁暨所附「成交買賣前五十名明細表」、「投資人或集團交易明細表（燦坤公司）」所記載之內容（見法務部調查局高雄市調查處卷第一六至二０頁），核均屬被告以外之人於審判外之書面陳述，有無證據能力？仍不無疑問。

原判決引用上開書面陳述，作為認定甲○○、乙○○犯罪事實之證據，卻未說明符合傳聞證據之例外情形及得心證理由，難謂適法。

㈡證券交易法第一百五十五條第一項第四款規定，不得有「意圖抬高或壓低集中市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券連續以高價買入或以低價賣出者」之行為（按依同條第二項規定，此一規定於證券商營業處所買賣有價證券準用之）。

違反者，應依同法第一百七十一條第一項第一款（九十三年四月二十八日修正公布前同法第一百七十一條第一款）之規定論處。

其目的係在使有價證券之價格能在自由市場正常供需競價下產生，避免遭受特定人操控，以維持證券價格之自由化，並維護投資大眾之利益。

應以行為人主觀上有影響或操縱股票市場行情，以謀取不法利益之意圖，客觀上有對於某種有價證券連續以高價買入或低價賣出之行為，始克成立。

所謂「連續以高價買入」，係指於特定期間內，逐日以高於平均買價、接近最高買價之價格，或以最高之價格買入；

所稱「連續以低價賣出」，則指於特定期間內，逐日以低於平均賣價、接近最低賣價之價格，或以最低之價格賣出而言。

惟影響股票市場買入、賣出價格之因素甚眾，舉凡股票發行公司之產值、業績、發展潛力、經營者之能力、形象、配發股利之多寡、整體經濟景氣，及其他各種非經濟性之因素等，均屬適例。

且我國關於證券交易之法令，除每日有法定漲、跌停板限制及部分特殊規定外，並未限制每人每日買賣各類股票之數量及價格，亦無禁止投資人連續買賣股票之規定。

而投資人買賣股票之目的，本在謀取利潤，是其於交易市場中逢低買入，逢高賣出，應屬正常現象；

縱有連續多日以高價買入或低價賣出之異常交易情形，亦未必絕對係出於故意炒作所致。

何況，股票價格係受供給與需求平衡與否之影響，若需求大於供給或需求小於供給，必然造成價格之變動。

若行為人純係基於經濟性因素之判斷，自認有利可圖，或為避免投資損失擴大，而有連續以高價買入或低價賣出股票之行為，縱因而獲致利益或產生虧損，並造成股票價格波動，若無積極證據證明行為人主觀上有故意炒作股票價格，以謀取不法利益之意圖者，仍不能遽依上開罪名論科。

所謂炒作行為，乃就證券集中市場建制之公平價格機能予以扭曲，藉由創造虛偽交易狀況與價格假象，使投資大眾受到損害，以達操縱股票交易市場之目的。

是以行為人主觀上應有以造成交易活絡表象，對市場供需之自然形成，加以人為干擾，藉資引誘投資大眾買入或賣出股票，以利用股價落差謀取不法利益之意圖為必要。

故認定行為人成立上開罪名，應就行為人主觀上是否具有上述意圖，詳加調查、審認，始為適法。

原判決雖於事實欄記載：甲○○於九十年五、六月間，向順發公司負責人吳錦昌表示，希望以每股二十元低價，投資順發公司，未獲吳錦昌同意。

嗣順發公司於九十一年二月十八日，以每股掛牌價七十二元上櫃，在證券商營業處所買賣股票。

甲○○與乙○○共同基於意圖壓低順發公司股價，以減少順發公司市場競爭力，因而增加燦坤公司市場占有率之不法利益之犯意聯絡，而使用燦坤公司名義，連續低價賣出順發公司股票，以壓低順發公司之股價，致順發公司之股價持續下跌，扭曲順發公司之股價，破壞證券市場之交易秩序，以減少順發公司市場競爭力，因而增加燦坤公司市場占有率之不法利益等情（見原判決第二頁）。

但證人吳錦昌既為甲○○打壓對象順發公司之負責人，就其於第一審所稱，甲○○於九十年五、六月間，向其表示希望以每股二十元低價投資順發公司等情，原判決並未說明究有何佐證，即遽採吳錦昌此部分證述作為判斷之基礎，難謂與證據法則無違。

又原判決理由中雖已簡略說明甲○○、乙○○有上開所指意圖所憑之證據及理由（見原判決第一六頁）。

但就證據法則而言，仍應有積極之證據顯示甲○○、乙○○有此意圖為必要。

本件甲○○、乙○○買賣順發公司股票之行為，客觀上是否足以「壓低順發公司之股價」？何以會「減少順發公司市場競爭力，增加燦坤公司市場占有率」？是否係屬誘使投資大眾買入或賣出順發公司股票所生「不法利益」？因與判斷甲○○、乙○○主觀上是否有上開意圖，至有關聯，自有再加調查、審認之必要。

原判決就此未進一步論述說明，即遽為不利於甲○○、乙○○之認定，難謂無判決理由不備之違法。

且原判決並未說明其認定「順發公司之股價持續下跌，扭曲順發公司之股價，破壞證券市場之交易秩序，以減少順發公司市場競爭力，因而增加燦坤公司市場占有率之不法利益」所憑之證據及理由（見原判決第一六頁），亦不無判決理由不備之可議。

再甲○○、乙○○縱有壓低順發公司之股價，以減少順發公司市場競爭力，因而增加燦坤公司市場占有率之不法利益之意圖，但此與證券交易法第一百五十五條第一項第四款規範之目的重在禁止炒作股票價格，以保護投資大眾之利益，並非當然等同，復與有無造成股票市場交易活絡表象，誘使投資大眾買入或賣出順發公司股票，以利用股價落差謀取不法利益之情形，亦不可等同視之，兩者不可混淆。

換言之，甲○○、乙○○有無壓低順發公司之股價，以減少順發公司市場競爭力，因而增加燦坤公司市場占有率之不法利益之意圖，與其等有無影響或操縱股票行情，有否造成股票市場交易活絡表象，誘使投資大眾買入或賣出股票，以利用股價落差謀取不法利益之意圖，並不相同，自應加以辨明。

本件原審實質上仍未就甲○○、乙○○有無造成順發公司股票交易活絡表象，對市場供需之自然形成，加以人為干擾，藉資引誘投資大眾買入或賣出股票，以利用股價落差謀取不法利益之意圖，詳為調查、審認，遽以九十三年四月二十八日修正公布前證券交易法第一百五十五條第一項第四款、第一百七十一條第一款之罪相繩，難認適法。

本院前二次發回意旨就此已一再予以指明，原審仍未詳加論斷，致瑕疵依然存在，尤難謂允洽。

以上，或係甲○○、乙○○上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，且原判決之上開違法，已影響於事實之確定，本院無從自為判決，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。

至於原判決不另為無罪之諭知部分（見原判決第二一、二二頁），基於審判不可分原則，併予發回。

又原判決第八頁第二０行有關「附表一所示七個營業日」之記載，似係「附表一所示十個營業日」之誤。

再原判決表明附表二關於九十一年五月二十一日低價賣出順發公司股票部分，係起訴書漏未記載；

起訴書原記載為九十一年六月「十五日」低價賣出順發公司股票（見起訴書第三頁），附表二則記載為九十一年六月「十七日」（見原判決第二六頁），俱未說明所憑理由。

以上事項，案經發回，均併請注意及之。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 九十九 年 一 月 十四 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 黃 一 鑫
法官 張 春 福
法官 林 勤 純
法官 李 錦 樑
法官 陳 國 文
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 一 月 二十 日
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