最高法院刑事-TPSM,99,台上,175,20100114

最高法院刑事判決 九十九年度台上字第一七五號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署智慧財產分署檢察官
上 訴 人 甲○○
即 被 告
上列上訴人等因被告違反藥事法案件，不服智慧財產法院中華民國九十八年十月八日第二審判決（九十八年度刑智上訴字第六十一號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十七年度偵字第八三六０號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷，發回智慧財產法院。

理 由本件原判決認上訴人即被告甲○○係彰化縣彰化市○○路○段六三二號「恆安西藥房」之實際負責人，明知「普拿疼加強錠」係英商葛蘭素集團公司（下稱葛蘭素公司）、英商美占集團有限公司核准製造、販賣，「MENTHOLATUM 軟膏」係美商門蘇拉丹公司（Mentholatum Company ，嗣更名為美商曼秀雷敦股份有限公司）核准製造、販賣之藥品，如未經核准，擅自製造，即屬偽藥，不得販賣。

亦明知擅用或冒用他人藥物之名稱、仿單或標籤之藥物，不得販賣。

復明知原判決附表三之商標係各商標權人經核准註冊之商標，未經同意或授權，不得於同一商品使用該商標或販賣該等商品。

竟於不詳時、地，取得冒用該商標、名稱、仿單之「普拿疼加強錠」及「MENTHOLATUM 軟膏」偽藥，於民國九十七年二月間賣給彰化縣彰化市○○路一一一號「逢安堂西藥房」之蔡月修（經第一審法院判處罪刑並宣告緩刑確定）。

嗣經葛蘭素公司派員至「逢安堂西藥房」購得「普拿疼加強錠」偽藥一盒（含藥物名稱、仿單及仿冒商標），再由法務部調查局台中縣調查站（下稱調查站）搜索該藥房，扣得如原判決附表二編號一、三之物及「國防醫學院Ｄ十八期經理甲○○」名片一張，復搜索「恆安西藥房」，扣得被告之名片三張、0000000000號行動電話一支及估價單二張等情。

因而撤銷第一審之科刑判決，改判依想像競合犯關係從一重仍論處被告明知為偽藥而販賣罪刑。

固非無見。

惟查：㈠、科刑判決須敍述理由，所謂理由，即說明判決主文所由構成之根據，如未為記載，或記載前後牴觸，即屬判決理由不備或矛盾之違法。

又刑法學理上所謂法規競合，指一行為在外觀上雖觸犯數個罪名，然僅能適用其中一個犯罪構成要件之評價，而排除其他構成要件，祇成立單純一罪，此與刑法第五十五條前段規定之想像競合犯，係指一個行為同時觸犯數個罪名，侵害數個法益，應受數個犯罪構成要件之評價，屬犯罪之競合，僅裁判上得以從一重罪處斷者不同。

原判決事實認定被告販賣未經核准擅自製造，且冒用他人藥物名稱、仿單、商標之「普拿疼加強錠」及「MENTHOLATUM 軟膏」偽藥等情，並於理由欄說明被告「販賣冒用他人藥物名稱、仿單之藥物」部分，為起訴效力所及，係犯藥事法第八十六條第二項之罪，與所犯藥事法第八十三條第一項販賣偽藥罪係一行為觸犯數罪名之想像競合犯關係（見原判決第十四頁最後一行至第十五頁第十行），又稱該行為藥事法第八十六條已有特別規定，應排除刑法第二百十六條、第二百十條、第二百二十條第一項等規定之適用等語（見原判決第十六頁第十四至十七行）。

亦即，原判決似認被告「販賣冒用他人藥物名稱、仿單之藥物」之行為，已為起訴效力所及，「仿單」上有關製造公司名稱等記載，雖為偽造之私文書，應依法規競合之例，適用藥事法第八十六條之特別規定，不再成立刑法第二百十六條、第二百十條等罪。

果爾，祇須於理由說明販賣冒用他人藥物名稱、仿單之藥物之行為，不成立刑法第二百十六條、第二百十條等罪即足，乃原判決竟謂此部分行為未經檢察官追加起訴，或與起訴部分無實質或裁判上一罪關係，非起訴效力所及（見原判決第十六頁第十九行以下），其論述前後矛盾，即非允適。

㈡、檢察官就被告之全部犯罪事實以實質上或裁判上一罪起訴者，因其刑罰權單一，在審判上為一不可分割之單一訴訟客體，法院自應就全部犯罪事實予以合一審判，以一判決終結之，如僅就其中一部分加以審認，而置其他部分於不論，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十二款所稱「已受請求之事項未予判決」之違法。

再藥事法第八十六條第一項係處罰擅用或冒用他人藥物「名稱」、「仿單」或「標籤」之行為，第二項處罰明知為第一項之藥物而輸入、販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列之行為。

至在偽藥之「包裝盒、外瓶」上，冒用他人名稱，記載該藥物成分、批號、包裝號、製造人名稱及地址等內容，表彰該藥物係何人製造者，即非藥事法第八十六條所規範，而屬偽造私文書之範疇。

本件檢察官起訴被告販賣未經核准，擅自製造，且冒用他人藥物名稱、仿單之偽藥「普拿疼加強錠」、「MENTHOLATUM 軟膏」。

而扣案偽藥係以紙盒或瓶裝，紙盒或瓶子上有藥商或製造廠、許可證號碼等記載。

且檢察官於第一審提出九十八年三月二十三日補充理由書，認被告之行為犯藥事法第八十三條第一項、商標法第八十二條、刑法第二百十六條、第二百二十條之行使準私文書罪。

又於原審準備程序說明：「法條部分如九十八年三月二十三日補充理由書，亦即起訴法條另增列藥事法第八十六條第二項、刑法第二百十六條行使偽造私文書（仿單部分）、行使偽造準私文書（外瓶有關公司名稱）」等語（見原審卷第四十三頁）。

準此，檢察官起訴基本社會事實，似已包含行使紙盒或瓶子上有關偽造公司名稱等私文書部分。

原判決認此部分未經起訴，而未予審判，亦非適法。

上訴意旨執以指摘原判決不當，非無理由，應認有撤銷發回更審之原因。

原判決不另諭知不受理部分，基於審判不可分原則，應併予發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 九十九 年 一 月 十四 日
最高法院刑事第十三庭
審判長法官 賴 忠 星
法官 呂 丹 玉
法官 吳 燦
法官 蔡 名 曜
法官 葉 麗 霞
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 一 月 十九 日
V