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最高法院刑事判決 九十九年度台上字第一八一號
上 訴 人 甲 ○
選任辯護人 黃俊六律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年十一月十日第二審判決（九十八年度上訴字第三六九六號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署九十七年度偵字第四九五三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件上訴人甲○上訴意旨略稱：㈠、原判決雖以證人陳漢信之警詢及偵查筆錄，暨扣案帳單上記載「漢堡」八百元（新台幣〈下同〉）」等為憑，而認定上訴人有販賣第三級毒品愷他命（Ketamine，俗稱「Ｋ他命」）予陳漢信等情。
然陳漢信之警詢筆錄係被告以外之人於審判外之陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定，應無證據能力；
況陳漢信於第一審審理時亦證稱：警員於製作筆錄有誘導詢問之情形等語，雖原審依第一審勘驗陳漢信之警詢光碟結果，認為並無不法取供之情形，而認無庸再傳訊陳漢信，然此案係販毒重罪，警詢光碟之錄製時間雖僅為四十一分二十七秒，惟陳漢信係於何時、如何進入警局，歷時多久才開始製作筆錄，均足以影響及誘導證人之可能性，何況警員有績效之壓力，原審未再傳訊陳漢信以查明警詢筆錄之製作過程，即認定警詢筆錄較貼近事實，實有未當。
又陳漢信於偵查中係證稱：扣案帳單上所記載之八百元，伊已忘記究係買Ｋ他命的錢，還是借款等語，其證詞顯有不明確之情形；
且陳漢信於偵查中原證稱並未向上訴人購買第三級毒品，後改稱有，供詞前後歧異，具有顯不可信之情況，不符合刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，亦無證據能力。
㈡、原判決係依據陳漢信所證，而認定上訴人於入監服刑前二、三個月（即民國九十七年四月至五月間）販賣第三級毒品予陳漢信等情。
但遍查警詢及偵查筆錄，均無記載陳漢信是否知悉上訴人何時入監服刑？陳漢信亦不知上訴人何時入監，則陳漢信又如何知悉其係在上訴人入監服刑前
二、三個月，向上訴人購買第三級毒品；或許原審認證人無法明確說明犯罪之時間並不影響上訴人犯罪之成立，然如此重罪，總應該詳為調查，豈能如此概略認定；
況陳漢信於偵查中亦證稱：扣案帳單上所記載「漢堡八百元」，是伊於九十七年三、四月間，在上訴人家中向上訴人所借的款項等語。
足見帳單上之記載應該是借款。
再者，原判決係認定上訴人販賣第三級毒品予陳漢信施用，並當場收受價金八百元等情，惟若係當場收受價金，又何須記載在帳單上，原判決認定前後顯有矛盾。
本案警員於上訴人入監期間至上訴人之住處搜索，除發現扣案之帳單外，並無其他與本案有關之任何證物，而該張帳單爭議甚大，究係借款或販賣第三級毒品之欠款，陳漢信於警詢、偵查及第一審審理時所證前後不一，實有再予調查之必要。
而原判決所採用之證據除相互矛盾外，並未再敍述有何證據足以證明上訴人確有販賣第三級毒品予陳漢信，亦有理由不備之違誤等語。
惟查：證據之取捨、證據證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨、判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。
本件原審認定上訴人有原判決所載販賣第三級毒品予陳漢信之犯行，係以上訴人坦承扣案之帳單係其所有等情不諱，而陳漢信確有於上開時、地，以八百元之價格向上訴人購買第三級毒品一小包等節，亦據陳漢信於警詢及偵查中證述屬實，此外，並有帳單扣案可稽等證據資料，予以綜合判斷，認上訴人之犯行足堪認定。
並指駁、說明上訴人否認有販賣第三級毒品犯行，所辯為卸責飾詞，不足憑採；
陳漢信於第一審審理時翻異前詞，改稱：伊並未向上訴人購買第三級毒品，伊曾於九十六年間，在往金山靠近上訴人住處附近的路上，向上訴人借款八百元，帳單上之記載並非伊向上訴人購買愷他命的款項，伊之警詢筆錄是依照員警另外製作的一張紙條內容而為供述，偵訊時因為檢察官很兇，所以又照警詢之內容為陳述云云，係事後迴護上訴人之詞，不足採信；
上訴人販賣第三級毒品，何以有營利意圖等由甚詳。
又以核上訴人所為，係犯毒品危害防制條例第四條第三項之販賣第三級毒品罪，依刑法第五十九條規定酌減其刑後，於法定刑度內酌情量處有期徒刑二年八月。
已詳敍其所憑證據及認定之理由，所為論斷均有卷存證據資料可資覆按。
上訴意旨雖指摘原判決違法，然查：㈠、「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」、「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據」，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項、第一百五十九條之二定有明文；
所謂「顯有不可信之情況」、「具有較可信之特別情況」，係屬「信用性」之證據能力要件，而非「憑信性」之證據證明力，法院應就偵查、警詢筆錄製作之過程、內容及其功能等外在環境加以觀察，以判斷其陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供等情事，其信用性得否獲得確保，據以判斷該傳聞證據是否「顯有不可信之情況」，或「具有較可信之特別情況」，而例外具有證據能力，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，二者之層次有別，不容混淆。
陳漢信於偵查中及警詢所為之陳述，依當時外在環境加以觀察，分別具有「並無顯有不可信之情況」及「具有較可信之特別情況」，而均具有證據能力，原判決已論述甚詳。
至陳漢信於偵查中證述之內容雖前後不一，究竟何者為真實，乃證據證明力之層次，為法院應如何取捨之問題，與證據能力無關。
上訴意旨置原判決之明白論斷於不顧，猶執前詞，任憑己意，指摘原判決關於證據能力之認定不當，自屬無據。
㈡、觀之陳漢信之警詢筆錄，警員係依據扣案帳單上所記載之內容，詢問陳漢信是否積欠上訴人金錢、為何積欠、有無繳還等情，而於陳漢信主動供出其曾向上訴人購賣第三級毒品後，再據陳漢信所供述之內容依序詢問購買之細節，上訴意旨指摘警員係以誘導之方式詢問陳漢信，顯非依據卷內資料而為指摘。
又陳漢信於第一審審理時已到庭，並接受交互詰問，其就上訴人所欲待證之事實已陳述甚詳，且上訴人之辯護人於原審審判期日亦陳明捨棄傳訊陳漢信，原審認此部分事證已臻明確，而未再為無益之調查，亦無於審判期日應調查證據而未予調查之違法。
㈢、毒品危害防制條例所規定之販賣毒品犯行，係指基於營利之意圖，將毒品販入或賣出，有一於此，其犯罪行為始為完成；
若行為人尚未將標的物販入或賣出，即難謂販賣行為已屬完成。
而所謂之賣出，自應以毒品是否交付為斷，若毒品已經交付，至於價金究係何時給付，仍無礙於販賣既遂罪之認定。
原判決事實認定上訴人基於意圖營利而販賣第三級毒品之犯意，於九十七年四月至五月間某日，在其台北縣瑞芳鎮○○路○段二五一號住處內，販賣一小包Ｋ他命予陳漢信，並當場收受價金八百元等情，雖與原判決理由所援引之陳漢信警詢筆錄所載：「……他（即上訴人）從房間內小桌子附近拿一小包夾鍊袋，裝好Ｋ他命給我，後來過了不到一星期的某天晚上九點多，我主動拿錢八百元到他家還他。」
等語，不盡相符。
然原判決就上訴人係基於營利之意圖而販賣第三級毒品，且已將第三級毒品交予陳漢信等關於販賣第三級毒品之犯罪構成要件，已於事實欄明確記載，並於理由中詳為論斷，雖就陳漢信究係何時交付價金，前後記載略有不符，而有微疵，然於判決結果並不生影響，此部分顯係誤寫，而不影響全案情節與判決之本旨，核屬原審得以裁定更正之事項，自不得執此為上訴第三審之適法理由。
㈣、至於其他上訴意旨，均係就原審已調查及依憑卷證資料所為採證認事職權之合法行使，以及原判決已論列說明之事項，依憑己見，任意指為違法，並重為事實之爭執，否認犯罪，殊與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。
衡以前開說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 一 月 十四 日
最高法院刑事第十三庭
審判長法官 賴 忠 星
法官 呂 丹 玉
法官 吳 燦
法官 蔡 名 曜
法官 葉 麗 霞
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 一 月 十九 日
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