最高法院刑事-TPSM,99,台上,231,20100114

最高法院刑事判決 九十九年度台上字第二三一號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 羅豐胤律師
林正雄律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十八年十一月十二日第二審判決（九十八年度上訴字第一九四０號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十八年度偵字第四三二八號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由書狀未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人甲○○有其事實欄所載之販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命等犯行，因而撤銷第一審關於販賣第

一、二級毒品有罪部分所為之科刑判決，就原判決附表編號一、

四、六至十四部分所載之犯行，比較行為時及裁判時法律，適用最有利於上訴人之規定，改判論處上訴人共同販賣或販賣第二級毒品（共九罪）、販賣第一級毒品（二罪）各罪刑（均累犯，皆處有期徒刑並為相關從刑之宣告）。

已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

對於上訴人否認有上開犯行，辯稱：「我與董榮文、李文修、陳佳葦、朱家佑係合資購買，時間、地點、價格、毒品種類如第一審判決書所載；

而我與林世杰部分，民國九十七年九月、十月三十一日那兩次是轉讓安非他命給林世杰，另外兩次我跟他是合資購買；

證人盧敏毅十月二十四日那次我沒有跟他合資，也沒有賣他安非他命，是我們在『姐仔』那裡遇到他。

另外一次是盧敏毅要買安非他命，我就打電話給黃柏瑞，他說好，黃柏瑞去烏日的成功嶺大門口跟盧敏毅、還有我碰面，盧敏毅當場拿新台幣（下同）一千元給我，我交給黃柏瑞，黃柏瑞當時交給我安非他命，我再交給盧敏毅，這次並不是我們合資。

另林世杰於九十七年九月、十月沒有跟我見面。

陳佳葦的錢是拿給李文修云云，經綜合調查證據之結果，認不可採，亦分別在判決內詳予指駁，並說明其理由。

原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。

查證據之取捨，為事實審法院之職權。

證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院本得依其確信自由判斷，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，茍未違背經驗法則或論理法則，即難遽指為違法，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。

從而證人之證言先後縱有差異，事實審法院依憑其等之供述，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為判決之證據，自屬合法，難謂所認事實與供述證據之部分不符，即指判決有證據上理由矛盾之違法。

本件證人董榮文、李文修、陳佳葦、朱家佑於偵審中所為之先後證述，雖偶有不一，但原判決已就相關事證詳加調查論列，復綜合上訴人之部分自白、盧敏毅、林世杰之證言、卷附通訊監察譯文、台灣台中看守所檢送上訴人入所時之內外傷紀錄表、通訊監察書、內政部警政署國道公路警察局第七警察隊公警七刑字第九八０七０七一一六號函等證據，參互斟酌判斷，再審酌上訴人與董榮文等人之電話通話內容多係以代號、暗語（如泰國蝦、石頭均係指安非他命；

半斤意指半錢）等隱晦方式進行對話；

及董榮文、林世杰、盧敏毅、陳佳葦、朱家佑等人與上訴人皆係朋友，並無怨隙，衡情應不致誣陷上訴人等情，因而認定上訴人確有上揭犯行，尚非原審主觀之推測，核與經驗及論理法則並不相違背，且非單憑林世杰等買受人之證言或僅以盧敏毅、林世杰等人與上訴人皆係朋友，衡情不致誣陷上訴人等情，即為上訴人不利之認定，亦難認有何採證及證據上理由矛盾之違法情事。

上訴意旨徒憑己意，認原判決僅係單憑林世杰等買受人之證言或僅以盧敏毅、朱家佑等人與上訴人皆係朋友，衡情應不致誣陷上訴人等情，即為上訴人不利之認定，有判決不備理由之違法云云，顯非適法之第三審上訴理由。

又原判決如何認定上訴人係與不詳姓名之成年人共同販賣安非他命予董榮文；

如何不因於九十七年十一月五日十八時三十八分許之通聯譯文載有上訴人對董榮文表示：「我也要去買」等語，即認必係上訴人與董榮文合資買毒；

如何依憑上訴人之部分自白及李文修於偵審中之證言，認定上訴人有原判決附表編號四所載販賣「八千元」之安非他命予李文修；

如何認定上訴人交付第一、二級毒品係販賣營利之事實；

如何認定上訴人係販賣而非轉讓海洛因予朱家佑，暨董榮文、李文修、朱家佑於原審翻異之證言何以不足採信或不足為上訴人有利之認定等情，亦均據原判決於理由內一一闡述甚詳（見原判決第十一至十四、二五至二九頁）。

上訴意旨無視於原判決此部分論述，仍執陳詞，而為不同之主張，重為事實之爭辯，亦與法律所規定得上訴第三審之理由不相適合。

另審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅係枝節性問題，或所證明之事項已臻明瞭，當事人聲請調查之證據，僅在延滯訴訟，自均欠缺其調查之必要性，原審未依聲請為無益之調查，自無違法可言。

上訴人於原審言詞辯論前雖曾請求傳訊證人黃振凱，以證明其因曾供出黃柏瑞之毒品來源係綽號「阿良」之沈政良，警方因之追緝沈政良，上訴人並因而遭毆傷，曾將上情告知憲兵司令部彰化憲兵隊之黃振凱等情，惟原判決已敘明警方並未因上訴人之供述而查獲沈政良販賣海洛因或甲基安非他命之犯行之具體理由；

而上訴人曾否遭人毆傷，與本案亦無任何關聯性，不足為上訴人有利之認定，故未予傳喚（見原判決第二八頁，理由貳、一之㈨）。

亦即已敘明不予傳喚為無益調查之理由，核無違法可言，自無應於審判期日調查證據而未調查之違法可言。

另證明同一事實之證據，如有二種以上，而其中一種之證據縱有違證據法則，然如除去該部分，綜合案內其他證據，仍應為同一事實之認定者，則原審此項違誤並不影響於判決，即不得指有調查職責未盡及判決理由不備或矛盾之違法。

本件原判決認定上訴人有原判決附表十二所示販賣安非他命予陳佳葦之犯行，如上所述，並非專以上訴人所持用行動電話與李文修所持用行動電話於九十七年十二月二十五日十二時三十一分五秒之通聯譯文內容為主要證據，是縱該通聯譯文內容有如上訴人所指之採證違法，然本件除去該部分證據，綜合案內其他所有之證據，仍應為同一事實之認定，並不影響於原判決之主旨，亦不能即認原判決違背法令。

依上揭說明，本件上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 九十九 年 一 月 十四 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 莊 登 照
法官 陳 世 淙
法官 徐 昌 錦
法官 許 錦 印
法官 蕭 仰 歸
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 一 月 十八 日
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