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最高法院刑事判決 九十九年度台上字第二四六號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法
院台南分院中華民國九十六年十二月二十六日第二審判決（九十六年度上訴字第一０三一號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十三年度偵字第一一六三九、一一六六一、一一八０二、一二０五七、一二九二五、一二九一九、一二九二八、一二九三三、一二九三四號，九十四年度偵字第六四二、九八八、一０七四、一二五一、一五二０、二四二九、二五九九、二七五七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。
本件原判決依憑上訴人甲○○對於事實均坦承之供稱，證人莊建忠、李寶生、洪秉村分別於偵、審中之證述，扣案經內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認係仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠八四型半自動手槍換裝土造金屬槍管具有殺傷力之改造手槍一支（槍枝管制編號0000000000）等證據資料，認上訴人有其事實欄所載之犯行，且敘明上訴人否認該犯行，辯稱：係幫助介紹協助買槍，應僅成立幫助販賣槍枝罪名云云，為不足採，亦依調查所得證據，於理由內詳予指駁、說明。
因認上訴人犯行明確，而維持第一審論處上訴人共同未經許可，販賣可發射子彈具有殺傷力之改造手槍（累犯）罪刑，從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。
上訴意旨略稱：原審未傳喚證人莊建忠、洪秉村、李寶生到庭接受上訴人對質及詰問之機會，剝奪憲法第十六條所賦予訴訟防禦權，於法未合；
事實欄記載上訴人獲得新台幣（下同）五千元報酬，惟理由內並未說明其依據，伊係莊建忠小弟兼司機，僅為莊建忠傳話，並非要洪秉村為上訴人尋找買主，只轉手交付七萬元予莊建忠，既未收取報酬，亦未參與販槍，原判決有證據調查未盡及理由不備之違失云云。
惟查：（一）詰問、對質權係屬被告訴訟防禦權之一環，為憲法第十六條所保障，固經司法院釋字第五八二號解釋釋明，但此項權利，並非不可捨棄。
倘被告或其辯護人在下級審法院業經明白表示不願行使之意，而法院斟酌各情結果，亦認為尚無不妥，因而未傳喚證人到庭進行交互詰問者，即無許該被告以原審未踐行是項詰問程序，剝奪其訴訟防禦權，資為適法之第三審上訴理由。
原審於民國九十六年十一月十九日行準備程序時，經受命法官訊以：「有無其他證據提出或是證人請求傳喚？」時，檢察官及辯護人均表示「沒有」，迨於審判期日，審判長提示各證人之偵、審筆錄踐行調查證據程序，上訴人及其辯護人亦均表示「沒意見」，對於「有何證據請求調查」，亦均表示「沒有」等語，有各該筆錄在卷可稽，原判決理由壹、二內，復敘明依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，洪秉村在偵查時之證述，被告之辯護人表示同意列為證據，且被告及其辯護人迄言詞辯論終結前亦未聲明異議，審酌證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，自得採為證據，經核於法並無不合，難認有剝奪上訴人行使訴訟防禦權之情形。
（二）犯罪事實之認定，證據之取捨及其證明力之判斷，乃事實審法院自由判斷之職權，如其取捨不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。
本件原判決綜合全案證據資料，而為上訴人上揭犯罪之認定，已說明上訴人於第一審已坦承收受五千元報酬，其與洪秉村、莊建忠一同前往高雄市○○路鳳鼻頭附近巷子內交付扣案改造手槍，且槍枝係由上訴人自莊建忠處取得後交付予洪秉村轉交李寶生，李寶生所交付價金七萬元亦係由上訴人轉交予莊建忠，上訴人應論以販賣槍枝之正犯理由綦詳，並無上訴意旨所指摘證據調查未盡及理由不備之違法。
此外，上訴意旨，就原審採證認事職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為違法，且仍為單純事實之爭執，難謂已符合法定上訴要件。
應認其上訴不合法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 一 月 十四 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 石 木 欽
法官 洪 佳 濱
法官 韓 金 秀
法官 段 景 榕
法官 周 煙 平
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 一 月 二十 日
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