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最高法院刑事判決 九十九年度台上字第二四七號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高
雄分院中華民國九十八年十月二十二日第二審判決（九十八年度上訴字第一一五七號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十六年度偵字第二五二一四號、追加起訴案號：九十八年度蒞追字第一０號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。
本件原判決依憑上訴人甲○○坦承五次以行動電話與朱盈彰通聯談論海洛因，並於各次通聯後交付海洛因予朱盈彰及收受金錢之供稱，證人朱盈彰、張力文、沈德中之證述，卷附通訊監察書、譯文、台灣高等法院朱盈彰前案紀錄表、原審九十六年度訴字第三三九０號卷證等證據資料，認上訴人有其事實欄所載之犯行，且敘明上訴人否認該犯行，辯稱：與朱盈彰係合資購買云云，為不足採，亦依調查所得證據，於理由內詳予指駁、說明。
因認上訴人犯行明確，而維持第一審論處上訴人販賣第一級毒品五罪罪刑（均量處有期徒刑），已詳述所憑之證據及其認定之理由。
上訴意旨略稱：朱盈彰警詢時有遭警誘導詢問情形，證詞不可採信，伊與朱盈彰確屬合資購毒，由伊先出資購買，朱盈彰再視其財力狀況拿取海洛因，因係先行協議，所以未在電話中提及合資購毒一事，上訴人在第一審出庭前並未恐嚇朱盈彰配合串證，其於原審再為不利上訴人之證述，顯屬挾怨報復，所證前後不一，其陳述之可信性顯有瑕疵，遽採為上訴人論罪依據，判決不備理由；
原審在查無錄影帶後，未再傳訊第一審當時羈押室及提解上訴人值班法警，查明朱盈彰所言串證一節是否屬實，亦有證據調查未盡之違失云云。
惟查：犯罪事實之認定，證據之取捨及其證明力之判斷，乃事實審法院自由判斷之職權，如其取捨不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。
又證人之證言縱令先後未盡相符，但事實審法院本於審理時所得之心證，就其證言一部分認為確實可信予以採取，原非證據法則所不許。
本件原判決綜合全案證據資料，而為上訴人上揭犯罪之認定，已說明證人朱盈彰警詢所述係出於其自由意思所為，有證據能力，得採為證據。
朱盈彰於警詢、偵查及原審中均一致證稱係向上訴人購買海洛因無訛，其於第一審民國九十八年五月二十六日庭訊時所證合資購買云云，無從採為上訴人有利之認定理由綦詳，所為論斷，並無違法情形存在。
本院為法律審，應以第二審判決所確認之事實為基礎，據以判斷原審判決是否違背法令，故於第二審判決後不得主張新事實或提出新證據資為其第三審之上訴理由。
卷查上訴人於原審辯論終結前，均未聲請傳訊第一審值班法警（見原審卷第六二頁），原審審判期日調查證據完畢時，審判長訊問尚有何證據請求調查，上訴人及其辯護人均答稱「沒有」（見原審卷第八六至八七頁），則原審未為此部分證據之調查，亦與應於審判期日調查之證據而未予調查之情形不相適合。
此外，上訴意旨，就原審採證認事職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為違法，且仍為單純事實之爭執，或與判決本旨無關之枝節問題為爭辯，難謂已符合法定上訴要件，應認其上訴不合法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 一 月 十四 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 石 木 欽
法官 洪 佳 濱
法官 韓 金 秀
法官 段 景 榕
法官 周 煙 平
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 一 月 二十 日
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