最高法院刑事-TPSM,99,台上,266,20100114

最高法院刑事判決 九十九年度台上字第二六六號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院中華民
國九十八年十月三十日第二審更審判決（九十八年度重上更㈡字第一三一號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署八十九年度偵字第一七三四、一七九三、一九六三、二一二三號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院。

理 由本件原判決認定上訴人甲○○於民國八十三年三月一日當選、接任台北縣瑞芳鎮鎮長後，有如原判決事實欄所載，與已判刑確定之徐永諒、林隆盛、吳必揚（三人業經原審各判處有期徒刑二年，褫奪公權四年，緩刑五年確定）均為依據法令從事公務之人員，明知前任鎮長周清龍有以瑞濱托兒所名義興建之朝聖宮一樓建築「名實不符」、為台北縣政府發覺而拒絕複驗情形，竟於八十四年二月二十一日以瑞芳鎮北縣瑞建字第2266號公文書上登載：「因用地難求，本所為教育大計（按無此相關計畫），故興建於寺廟旁（即深德宮旁），而該寺廟目前正在拓建中，本所為地方需求，尊重民眾信仰，暫借其使用。

俟寺廟拓建完成後，本所當即收回，作為托兒所用途。」

等不實內容，函覆縣政府行使之，致生損害於台北縣政府審核瑞芳鎮是否依法使用補助款之正確性。

並進而為配合上訴人競選鎮長時對該鎮瑞濱里「深德宮」（奉祀土地公之廟宇，下稱深德宮）許下之承諾，圖使該廟之總務邱慶隆及信徒得免於籌募經費而不法獲得使用寺廟建築之利益，竟假藉職務上之機會，於編列八十五年度總預算時，先指示編列瑞濱托兒所二樓工程預算支出新台幣一百八十萬元為其預計執行之施政項目，且於總預算書上註明經費來自台灣中油股份有限公司（下稱中油公司）、台灣電力公司捐助。

隨後，與徐永諒、林隆盛、吳必揚等人明知該預算書圖內容均係寺廟建築，仍故意違背法令核章通過，並檢附前揭預算書圖函中油公司，不實載為：「瑞濱里托兒所已不敷使用，亟需增築二樓，因本所財源枯竭，無力興建，敬請惠予全額補助，以解地方疾苦。」

致使中油公司陷於錯誤，誤認瑞芳鎮公所確係為興建托兒所而要求補助，而同意動支「睦鄰捐助」經費，予以全額補助，詐取中油之補助款，足生損害於中油公司。

因而論處上訴人共犯貪污治罪條例第五條第一項第二款公務員利用職務上機會詐取財物罪刑（行使公務員登載不實公文書罪與利用職務上機會詐取財物罪構成刑法修正前之牽連犯），固非無見。

惟查：㈠、依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項與同條之二關於審判外陳述取得證據能力之規定，法律賦予被告以外之人在檢察官偵查中之陳述，有較高於在檢察事務官或司法警察機關陳述之評價。

惟此之所謂在檢察官偵查中之陳述，係指針對待證事實直接向檢察官陳述者而言，反之，倘在檢察官面前所為陳述欠缺待證事實之實質內容者，其與直接向檢察官陳述之情形有別，尚不能等同在檢察官面前之陳述而取得證據能力。

原判決關於證人林志奮、蕭瑞明審判外陳述之論述，既謂：其等在法務部調查局台北縣調查站（下稱北縣調站）之陳述，並無得例外取得證據能力之情況，應認無證據能力，不得採為認定被告（上訴人）等有罪之證據云云；

嗣又謂：其等已於檢察官偵查中陳稱：「於調查站之陳述均實在」，既經具結，有結文在卷為憑，且核諸卷內資料，並無顯有不可信之情況，自得為證據云云。

前後論述已有扞格。

且查林志奮、蕭瑞明在檢察官面前所為陳述，並無待證事實之實質內容，揆之前開說明，原無證據能力之警詢陳述，尚難僅憑在檢察官面前所為「概括確認」一語即取得證據能力。

是原判決關林志奮、蕭瑞明審判外陳述之證據能力之論斷，有違證據法則。

㈡、貪污治罪條例第五條第一項第二款公務員利用職務上機會詐取財物罪本質上為詐欺罪之特別規定，仍須以詐術使人誤信而交付財物為成立要件，故如財物之交付並非陷於錯誤所致者，縱有施用詐術之行為，亦不能以該罪相繩。

是被害人財物之交付是否係因施用詐術而陷於錯誤所致，乃構成此犯罪之要件事實，自應依憑證據審慎認定，否則即有應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令。

本件關於上訴人方面，其利用職務上機會，以名實不符之公文書使中油公司捐助興建深德宮二樓部分，固事證俱在，惟在中油公司方面，中油公司是否因訛詐陷於錯誤而交付捐助一節，原判決端憑證人即該公司基隆營業處處長江中鎮、該處負責本件補助案審核之承辦人李惠傑二人在北縣調站所為不利於上訴人之證言即予認定，尚有以下疑義：①被告以外之人在審判外之陳述屬傳聞證據，刑事訴訟法第一百五十九條至第一百五十九條之五定有原則排除與例外容許之規定，此攸關證據容許與否問題，自應於採認證據前，先予論斷。

原判決關於證人審判外陳述之論述中，獨漏江中鎮、李惠傑二人在北縣調站審判外陳述之證據能力論斷，其逕予採認為不利上訴人之認定，尚有違誤。

②判決既認中油公司係以「睦鄰捐助」經費全額補助本件深德宮二樓興建工程。

而所謂「睦鄰捐助」，凡鄰近居民之所需者，除不符公序良俗者外，均足以當之，且中油公司實際上實施之「睦鄰捐助」，是否舉凡社會安全、環境改善、教育文化等等建設均屬之。

宗教建設並非違反公序良俗之事項，何以必然不予捐助？從而，江中鎮、李惠傑所述「倘知悉將之作為私人或寺廟使用，就不會同意本案之補助」、「如以建廟為由向中油公司申請補助，中油公司必不同意」等語，非無疑竇。

③中油公司素有良好建制，其「睦鄰捐助」當有既定準則可循，當須經過類似會商、討論或會議方式，始作成捐助與否之決定。

原審漏未調取相關資料核閱，以究明真相，其逕採江中鎮、李惠傑所謂「不予補助建廟」之證詞，尚嫌率斷。

④況證人之個人意見或推測之詞，除以實際經驗為基礎者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百六十條定有明文。

江中鎮、李惠傑所述「倘知悉……，就不會……」、「如以……，中油公司必……」等證言，並非就已發生之事實作陳述，性質上屬於推測之詞，江中鎮、李惠傑並未說明係以如何之實際經驗為基礎作此判斷，是否具有證據能力仍有疑義。

⑤又審核本件補助案之李惠傑所證：「當初伊承辦本案，係信賴鎮公所函文、對公共工程之專業及鎮公所會遵守法令，才會在未審閱預算書圖內容下，予以審核通過。」

等語，如果屬實，本件「睦鄰捐助」之全額補助既未經審閱，則不生陷於錯誤可言，尤難認中油公司因訛詐陷於錯誤而交付本件捐助。

㈢、綜上所述，原判決尚有以上證據能力論斷之違誤及應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令。

上訴意旨指摘原判決不當云云，非全無理由，仍有撤銷發回之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 九十九 年 一 月 十四 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 林 秀 夫
法官 陳 祐 治
法官 林 瑞 斌
法官 周 煙 平
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 一 月 二十一 日
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