最高法院刑事-TPSM,99,台上,277,20100114

最高法院刑事判決 九十九年度台上字第二七七號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 潘維成 律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年十二月十三日第二審判決（九十六年度上訴字第三八四八號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十五年度偵字第一一０六號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當；

或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合；

均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判論處上訴人甲○○對於女子以強暴之方法而為性交未遂罪刑（處有期徒刑一年七月）。

上訴人之上訴意旨略稱：（一）原判決事實欄既認定：「甲○○竟基於對女子以強暴為性交之犯意，以雙手強壓Ａ女（姓名、年籍均詳卷）之肩膀，將Ａ女往後壓躺在床上，Ａ女以腳踹踢甲○○，告以『不要這樣』，甲○○仍不予理會，繼續以手用力壓住Ａ女之肩膀、雙手，強行撫摸Ａ女胸部、陰道」；

則依據經驗法則，告訴人Ａ女肩膀、雙手必受有挫、擦傷，惟卷附Ａ女驗傷診斷書內却無Ａ女肩膀、雙手受有傷害之記載，原判決上揭事實認定顯與卷內證據之內容不符，有證據上理由矛盾之違法。

（二）Ａ女就上訴人為前揭強制性交犯行時性器官是否插入伊陰道內乙事，於警詢係供稱：「…在他性器官插入時，我企圖夾緊雙腳，他又將我雙腳撥開…他性器官插入…我因一直反抗…然後就不省人事…」，此與其偵查中所稱：「…他把我的牛仔褲脫下一半，內褲也脫掉，他自己的褲子也脫掉了，我一直掙扎、腳一直踹…」、「（問：甲○○對你性侵時有沒有插入？）他有準備插入，但是後來我昏迷了，所以我不確定…」，顯非相符；

而其於偵查中所證，與嗣在第一審證稱：「…我有仰起身，看到被告掏出生殖器，我要推開他，但是推不開，我有看到被告把生殖器插入我的性器官…」、「（問：你在【民國】九十五年一月十七日偵查中說被告準備要將生殖器插入你性器官，但你後來昏迷了，所以不確定等語，而今日你又說有看到被告將生殖器插入你的性器官，何以前後陳述不同？）我仰身起來後，又被被告壓到床上，所以被告的性器官插入的時候，我沒有看到，我只是感覺有東西插入我的性器官…」，亦相牴觸；

且其上引第一審證述，又與其在第一審同次審理中供稱：「（問：你看到被告的生殖器，他的生殖器有無勃起？）沒有完全勃起…」不符，足見Ａ女之指訴有重大瑕疵，原判決竟謂：「Ａ女前後所述遭被告強制性交未遂之犯罪重要情節一致，陳述內容並無明顯矛盾違情之處」，自屬理由矛盾。

（三）Ａ女於第一審證稱：「（問：妳在案發當天、前一天或前幾天有無跟其他異性發生性關係﹖）沒有」，顯與內政部警政署刑事警察局九十五年二月八日刑醫字第０九五００００七八０號鑑驗書所載：「被害人陰道抹片，以顯微鏡檢視發現精子細胞，其陰道棉棒精子細胞層ＤＮＡ與涉嫌人甲○○之ＤＮＡ－ＳＴＲ型別不同，可排除被害人陰道ＤＮＡ來自甲○○之可能」不符，足以證明Ａ女之指訴嚴重悖離事實，不可採信等語。

惟查：原判決依憑調查證據之結果並綜合卷內證據資料，認定上訴人有其事實欄所載之犯行，已於理由內詳敘其調查證據之結果及取捨證據認定之理由，並就上訴人否認犯罪所持之辯解，認非可採，以及證人許萬枝於偵查及第一審之證述，認非可執為有利於上訴人認定之依據，分別予以指駁或說明。

復說明其援引作為判決基礎之證據資料均具有證據能力所憑之理由。

從形式上觀察，原判決並無證據上理由矛盾及採證違背證據法則等違背法令之情形。

至於所謂經驗法則係指依照吾人日常生活經驗中所得之定則；

上訴人以手壓住Ａ女之肩膀、雙手，是否會造成Ａ女肩膀、雙手挫、擦傷﹖往往因上訴人之施力大小及Ａ女反抗力道如何，而有不同之結果，並無一定之定則可循。

上訴意旨（一）執此指摘原判決證據上理由矛盾云云，殊屬誤會。

又Ａ女就上訴人為前揭強制性交時，其性器官曾否插入伊陰道內乙事所為之證述，前後雖非相符；

惟就上訴人曾基於強制性交之犯意，對伊著手實行本件強制性交犯行之指述，則始終如一，原判決理由說明：「Ａ女前後所述遭被告強制性交未遂之犯罪重要情節一致，陳述內容並無明顯矛盾違情之處」，乃指Ａ女就上訴人對伊著手實行本件強制性交犯行之指述前後一致而言，此項理由說明與卷內Ａ女供述筆錄之記載，尚無牴觸。

上訴意旨（二）以此指摘原判決理由矛盾，自非依據卷內資料而為主張。

而內政部警政署刑事警察局九十五年二月八日刑醫字第０九五００００七八０號鑑驗書所載：「被害人陰道抹片，以顯微鏡檢視發現精子細胞，其陰道棉棒精子細胞層ＤＮＡ與涉嫌人甲○○之ＤＮＡ－ＳＴＲ型別不同，可排除被害人陰道ＤＮＡ來自甲○○之可能」，縱令屬實，亦祇不過係證明Ａ女曾與上訴人以外之男子發生性關係，Ａ女所供：「（問：妳在案發當天、前一天或前幾天有無跟其他異性發生性關係﹖）沒有」，或與事實不符；

惟據此仍不足以推翻原判決所確認之上訴人本件犯罪事實。

上訴意旨（三）猶執前揭鑑驗書所載與上引Ａ女供述，就事實審法院無違於證據法則之採證認事自由判斷職權之合法行使，再為單純事實上爭執，顯不足以辨識原判決已具備違背法令之形式要件。

綜上所論，本件上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 九十九 年 一 月 十四 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 林 永 茂
法官 蘇 振 堂
法官 蕭 仰 歸
法官 林 立 華
法官 許 錦 印
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 一 月 二十一 日
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