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最高法院刑事判決 九十九年度台上字第三五一號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 楊景超律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年十一月八日第二審判決（九十六年度上訴字第三七三三號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十四年度偵字第一八六五○號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決以公訴意旨略以：被告甲○○明知 MDMA、MDA、MDEA係毒品危害防制條例第二條第二項第二款所定之第二級毒品，不得販賣、持有，竟基於販賣營利之意圖，於民國九十四年九月十四日晚間十一時許，在台北市○○○路某夜店外，以新台幣（下同）一萬元之代價，向真實姓名、年籍不詳綽號「ANDY」之成年男子，販入含第二級毒品 MDMA、MDA、MDEA及其他不明成分之藥錠五十顆後，再伺機以每顆三百元之價格，販賣予綽號「小Ｋ」等不特定人施用牟利。
嗣於同月二十九日晚間十時十分，在台北市○○街一一五號前，欲賣十顆藥錠給「小Ｋ」時，為警當場查獲，並扣得藥錠四十六顆，「小Ｋ」則趁隙逃逸，因認被告涉犯毒品危害防制條例第四條第二項之罪嫌云云。
但經審理結果，認為被告持有前開第二級毒品，不能證明有販賣予「小Ｋ」之犯行，被告僅係單純持有第二級毒品。
而以本件被告持有第二級毒品，與其前案已判決確定之持有第二級毒品二犯行間，有連續犯之裁判上一罪關係，應為前案判決既判力所及，乃撤銷第一審之判決，改判本件免訴，固非無見。
惟查：㈠、所謂販賣行為，並不以販入之後復行賣出為要件，祇要以營利為目的，將毒品購入或賣出，有一於此，其犯罪即已完成。
本件檢察官係起訴被告明知上開第二級毒品不得販賣、持有，竟「基於販賣營利之意圖」，於九十四年九月十四日晚間十一時許，在台北市○○○路某夜店外，以一萬元之代價，向綽號「ANDY」之不詳姓名成年男子，販入含上開第二級毒品之藥錠五十顆後，再伺機以每顆三百元之價格，販賣予綽號「小Ｋ」等施用牟利等情。
是被告茍係基於營利意圖而販入前開毒品，即應令負販賣第二級毒品罪責。
原判決既謂「本件查獲之MDMA類毒品，經驗取被告之尿液，亦未有陽性反應」（見原判決第四頁第七至八行），似認被告並無施用前開第二級毒品之習性，則被告向「ANDY」販入前揭含第二級毒品之藥錠時，其主觀之目的為何？事實審法院即應首予釐清，並在理由內為必要之論述，始足資為被告有無如公訴意旨所指「基於販賣營利意圖」而販入上開毒品犯行之判斷。
乃原判決僅就被告自白於九十四年九月二十九日晚間欲賣十顆含第二級毒品之藥錠予「小Ｋ」一節，論斷無從為被告有此部分犯罪確信之理由，而就被告於同月十四日晚間販入上開毒品時之主觀意圖為何？則恝置不論，即遽謂「被告顯係單純持有該扣案之MDMA」云云（見原判決第四頁第八行），非唯速斷，並有判決理由不備之違誤。
㈡、證據之取捨及證據之證明力如何，固由事實審法院依其調查證據所得心證，本其確信自由判斷，但不得違反經驗法則或論理法則，否則即難遽認適法。
原判決並未認定被告購入而持有之前開毒品，係供己施用，已如前述，雖被告辯稱：因朋友常在家開Home Party，可以帶去大家一起用云云；
惟其所供是否與事實相符，既攸關有無基於營利意圖而販入前開毒品之犯罪事實認定，為明真相，並基於公平正義之維護，自有調查之必要。
乃原審未進一步詳加究明，即遽採被告前揭所供猶待辨明之辯詞，率謂「被告攜有大量之 MDMA、MDA、MDEA毒品，亦有可能要給朋友施用」，而逕為有利被告之判斷，非唯調查職責未盡，其論斷亦與經驗法則、論理法則俱屬有悖，難認適法。
檢察官上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，因原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以自為裁判，應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 一 月 二十一 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄
法官 魏 新 和
法官 吳 信 銘
法官 徐 文 亮
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 一 月 二十六 日
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