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最高法院刑事判決 九十九年度台上字第三五二號
上 訴 人 乙○○
甲○○
上列上訴人等因違反兒童及少年性交易防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年十二月五日第二審判決（九十六年度上訴字第二四五九號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十四年度偵字第一三一一五號、九十五年度偵字第五七二八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○引誘未成年人施用第三級毒品罪刑、圖利使未滿十八歲之人為性交易、引誘未成年人施用第二級毒品及乙○○部分撤銷，除甲○○引誘未成年人施用第三級毒品罪刑部分外，其餘均發回台灣高等法院。
理 由本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○、乙○○部分之科刑判決，改判分別依牽連犯關係，從一重論處其二人成年人與未滿十八歲之人共同連續意圖營利而媒介，使未滿十八歲之人為性交易（甲○○為累犯）；
論處甲○○成年人連續對未成年人引誘他人施用第二級毒品累犯；
成年人對未成年人引誘他人施用第三級毒品累犯各罪刑，固非無見。
惟查：㈠、兒童及少年性交易防制條例第二十三條第一項規定：「引誘、容留、媒介、協助或以他法，使未滿十八歲之人為性交易者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣三百萬元以下罰金。
以詐術犯之者，亦同。」
第二項規定：「意圖營利而犯前項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣五百萬元以下罰金。」
原判決論處上訴人等該條第二項罪刑，均未予併科罰金，有判決不適用法則之違法。
㈡、法院不得就未經起訴之犯罪審判，刑事訴訟法第二百六十八條定有明文。
甲○○引誘未成年人A4（姓名年籍詳卷）施用第三級毒品Ｋ他命部分，未經檢察官起訴，有起訴書附卷可憑（見第一審卷第一至四頁）。
第一審判決予以論罪科刑，原判決未予糾正，竟於撤銷第一審該部分之判決後，仍予論罪科刑，有未受請求之事項予以判決之違法。
㈢、原判決論上訴人等牽連犯兒童及少年性交易防制條例第二十三條第二項之圖利使未滿十八歲之人為性交易罪，刑法第二百四十一條第二項之意圖使被誘人為性交而略誘未滿二十歲之男女脫離家庭或其他有監督權之人罪及刑法第二百四十條第三項之意圖使被誘人為性交而和誘未滿二十歲之男女脫離家庭或其他有監督權之人罪（見原判決第十頁）。
然對上訴人等如何犯上開刑法第二百四十一條第二項、第二百四十條第三項之罪，事實及理由均無認定及說明。
顯不足為適用法律及判斷其適用法律是否適當之根據。
㈣、甲○○始終否認有引誘未成年人A1、A2（姓名年籍均詳卷）、A4施用第二級毒品安非他命行為。
而原判決認定其有該項行為，除以A1、A2、A4之指述為依據外，並未調查有無A2、A4之尿液檢驗報告或其他證據足資佐證，遽論其以引誘未成年人施用第二級毒品既遂（A2、A4部分）、未遂（A1部分）罪，尚嫌速斷，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。
㈤、原判決事實認定上訴人等與綽號「阿強」之未成年男子黃○○（名字年籍詳卷）、經營水晶應召站之胡○芸、綽號「美華」之吳○珠、綽號「幼翔」之未成年女子李○○（名字年籍詳卷）、司機高○澤等人共同為圖利使未滿十八歲之人為性交易行為，乃理由僅論上訴人等與黃○○、李○○為共同正犯，不無疏漏。
又事實欄僅認定黃○○、李○○為未成年人，並未認定彼等為未滿十八歲之人，乃論上訴人等與未滿十八歲之人共同犯罪，亦有未當。
㈥、原判決既認定被引誘施用安非他命之A2、A4，係於同一時間、地點施用（見原判決第七頁最後一行），則為何甲○○之引誘行為，為連續犯，而非想像競合犯，原判決未見說明，尚屬理由不備。
㈦、原判決理由謂乙○○與其弟甲○○屬於共同正犯關係，依第一審認定之事實，得依證人保護法第十四條第一項之規定減輕其刑，然第一審對乙○○量刑反較甲○○之有期徒刑三年二月為重，不符比例原則。
檢察官上訴意旨指摘第一審判決對於乙○○量刑過輕，雖無理由，但其上訴意旨指原判決對於甲○○量刑過輕，乙○○上訴意旨指摘原審量刑過重，則均為有理由（見原判決第十二頁）。
乃原判決就上訴人等圖利使未滿十八歲之人為性交易罪部分，仍量處乙○○有期徒刑三年六月，較所量處甲○○有期徒刑三年四月為重，不無矛盾。
以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於甲○○引誘未成年人施用第三級毒品罪刑、圖利使未滿十八歲之人為性交易、引誘未成年人施用第二級毒品及乙○○部分，皆有撤銷之原因，並將除甲○○引誘未成年人施用第三級毒品罪刑部分外，其餘均發回原審法院更為審判。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 一 月 二十一 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 莊 登 照
法官 陳 世 淙
法官 徐 昌 錦
法官 許 錦 印
法官 林 立 華
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 一 月 二十五 日
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