設定要替換的判決書內文
最高法院刑事判決 九十九年度台上字第三六號
上 訴 人 甲○○○
選任辯護人 林 石 猛律師
邱 基 峻律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十八年十月六日第二審更審判決（九十八年度重上更㈢字第一○號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十二年度偵字第三七五九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○○有其事實欄所載剝奪被害人Ａ女（真實姓名及年籍均詳卷）行動自由及攜帶兇器對Ａ女為強制性交之犯行，因而撤銷第一審科刑之判決，改判仍依行為時牽連犯關係，從一重論上訴人以攜帶兇器強制性交罪，量處有期徒刑九年，並諭知鐵棒一支沒收，及宣告應於刑之執行前令入相當處所施以治療，期間至治癒為止，但最長不得逾三年；
固非無見。
惟查：㈠、證人之陳述如無瑕疵，固得採為科刑之依據，倘其陳述尚有瑕疵，則在未究明之前，遽採為論罪科刑之基礎，其採證即難謂適法。
證人○○○於警詢時證稱：「（Ａ女）當時拿新台幣（下同）二千元要還給上訴人，但上訴人並沒有收下，而且我有聽到Ａ女說要跟上訴人外出，但要去何處我不知道」等語（見警卷㈠第十五頁反面）。
於檢察官第一次偵訊時亦陳稱：「○○（指上訴人）在我去化粧室回來時有和會計小姐約要帶出去，她（指Ａ女）也說好」等語（見偵查影印卷㈠第四十一頁）。
惟於檢察官第二次偵訊時卻改稱：「（上次作證時，你說會計小姐有答應讓上訴人帶出場是什麼意思？）因上訴人喝很多酒，一直鬧，而且天又快亮，她（指Ａ女）為了打發他（指上訴人）才這樣說」等語（見同上偵查影印卷第四十五頁）。
嗣於第一審又陳稱：「（會計小姐有無同意和上訴人出場？）他們在那裡談，推拖，似要或不要的這樣」、「（當時確因上訴人在吵鬧，叫會計小姐陪他，會計小姐為了打發他才這樣說？）是，是天亮了，要趕上訴人走」、「上訴人喝醉了，又要打烊了，所以會計（指Ａ女）與上訴人『魯』來『魯』去」等語。
惟又稱：「（警詢筆錄所述是否實在？）實在」、「（表示你有聽到那位小姐（指Ａ女）同意和上訴人出去？）是」、「我知道他們兩位在推，但我不知道那位小姐有無說要去」等語（見一審卷㈡第三三四、三三七、三三八、三四二、三四三頁）。
其對於Ａ女究竟有無同意與上訴人出場，所述前後不一（警詢時稱Ａ女有同意，偵查時先稱Ａ女有同意，後改稱Ａ女為打發上訴人而佯示同意；
第一審先稱Ａ女似同意或不同意，後改稱Ａ女為催促上訴人離開而佯裝同意，最後又稱不知Ａ女有無同意），顯有重大瑕疵。
而Ａ女是否同意與上訴人出場性交易，與上訴人有無本件妨害自由及加重強制性交犯行攸關，本院前次發回意旨已指明有對黃勇發詳加究詰釐清之必要（見本院九十八年度台上字第八二六號刑事判決發回理由第二點所載）。
○○○雖依原審傳喚到庭陳稱：「會計小姐（即Ａ女）有沒有答應出場我不知道」等語（見原審卷第二一一頁）。
惟其所述前後矛盾之情形依然存在。
原審對該證人所述前後齟齬之原因並未加以究明釐清，亦未詳敘其對於該證人前後不同陳述取捨之理由，遽採為上訴人論罪科刑之依據（見原判決第七頁倒數第六行至第八頁第二十行），依上述說明，其採證仍非適法。
㈡、證據雖已調查，若尚有其他重要證據或疑點未予調查釐清，致事實未臻明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。
Ａ女雖指證上訴人駕車強載其至工寮並持鐵棒予以強制性交，但上訴人始終否認其事，辯稱：Ａ女在「○○○小吃店」內收取其所交付之小費（或稱出場費）二千元而同意與其出場，俟該店於上午五時許打烊後，因伊所駕駛之小貨車停在附近「○○ＫＴＶ」○○停車場，該小吃店經理○○○乃駕車載伊與Ａ女至上述停車場，伊下車開小貨車回家後，○○○駕車載Ａ女尾隨至其住處，Ａ女旋即換乘伊所駕駛之「ＶＯＬＶＯ」（下稱「富豪」）廠牌自用小客車外出，Ａ女建議至汽車旅館，但伊以天快亮乃駕車至其所設工寮之房間內進行性交易，至上午九時三十分許始駕車載Ａ女返家，並無Ａ女所指之妨害自由及強制性交情事等語。
而證人○○○於警詢及第一審雖均證稱：伊於「○○○小吃店」打烊後駕車搭載Ａ女回家並順便載上訴人至上述停車場開其小貨車，嗣因上訴人表示要載Ａ女回家，Ａ女乃改搭上訴人之小貨車至上訴人住處，伊因不放心乃駕車尾隨至上訴人住處，見上訴人改駕自用小客車外出，伊乃駕車回家等語；
並稱：案發當天並未聽聞Ａ女同意與上訴人出場等語（見警卷㈠第十六頁反面，一審卷㈡第四八六至四九六頁）。
惟嗣於原法院上訴審卻改稱：案發當天上訴人有約Ａ女出去玩，Ａ女有同意要一起出去，當天伊並非要載Ａ女回家，係Ａ女要與上訴人一起出去玩，伊載上訴人及Ａ女至上述停車場後，上訴人即下車開其小貨車回家，Ａ女仍搭乘伊所駕駛之自用小客車至上訴人家，隨後Ａ女乃改搭上訴人之自用小客車外出，伊交代上訴人玩完要載Ａ女回家後即離去等語；
並稱：「（你今天所講的為何與之前所述不符？）因為Ａ女是我們店裡面的會計，所以會維護自己的人，上訴人喝醉酒態度就很糟糕，我也很氣，又多次被傳訊，我在大陸做生意，我媽媽也建議我把事情說清楚，我當時有很多實話都沒有說出來，Ａ女和她先生案發前在店裡面吵過架，鬧得不愉快」、「（你今天講的實在，還是一審所講的實在？）今天所講的實在」等語（見原法院上訴審卷㈡第五十至五十四頁）。
其後於原審又翻稱：「我們在聊天時，會計小姐（指Ａ女）雖有答應要出去玩、喝咖啡。
但會計小姐講這個話，應該是安撫被告（指上訴人），不是真的要陪他出去。
因為被告吵鬧不休、喝醉了。
當時被告並非是要帶會計小姐出場交易，是我們下班要回家，我是要送會計小姐回家，順便載被告回家」等語（見原審卷第一四六、一五一頁），其所述關於Ａ女是否真正同意與上訴人出場一節，前後反覆不一，顯有重大矛盾。
原判決雖謂○○○在原法院上訴審所為有利於上訴人之證詞，係因人情壓力或其他因素使然，而認不足採信（見原判決第十一頁第十五至十六行）。
然並未具體說明○○○究竟受何種「人情壓力」，或何種「其他因素」，始於原法院上訴審改為有利於上訴人之證詞，尚嫌理由不備。
究竟○○○於原法院上訴審翻異前詞改稱Ａ女確有同意與上訴人出場，並強調其在原法院上訴審所為有利於上訴人之證詞始為實在（意指其先前所為不利於上訴人之陳述均不實在）之原因何在？又其所稱「先前有很多實話未說出來，伊母親建議將事情說清楚」一節之緣由為何？再依○○○於原法院上訴審陳稱「因為Ａ女是我們店裡面的會計，所以會維護自己的人」等語觀之，可見○○○與Ａ女有同事之誼，若○○○於原法院上訴審所為有利於上訴人之陳述非屬實情，則其為何不顧Ａ女名節而故意扭曲事實以迴護上訴人，甚至甘冒偽證刑責而自承其先前所述均屬虛偽？其原因何在？以上疑點與○○○所為前後矛盾之證述何者為可信攸關，且影響於本件犯罪事實之認定。
本院前次發回意旨亦已就前述疑點指明有詳加根究釐清之必要（見本院九十八年度台上字第八二六號刑事判決發回理由第三點所載）。
乃原審仍未就上述疑點一一深入調查釐清，僅籠統謂○○○係因「人情壓力」或「其他因素」而改為有利於上訴人之證述，而認不足採信，依上述說明，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。
㈢、Ａ女於偵審中雖指證其並未同意與上訴人出場，伊下班後係與上訴人一起搭○○○之便車回家。
然依原判決之認定，Ａ女搭○○○之便車至「○○ＫＴＶ」附近○○停車場後，卻下車換乘上訴人小貨車至上訴人住處，並在上訴人住處再換乘上訴人之富豪廠牌自用小客車外出；
而○○○既證稱其欲駕車載Ａ女回家，且不放心上訴人駕車載Ａ女，卻未直接駕車載Ａ女返家，反而於○○停車場讓Ａ女下車改搭上訴人之小貨車，並駕車尾隨至上訴人住處，其後又讓Ａ女在上訴人住處改搭上訴人之自用小客車外出？其中不無蹊蹺。
且依上訴人於第一審所提出案發現場位置圖及卷附高雄縣政府警察局林園分局函文所附本件案發相關位置圖觀之（見一審卷㈠第五十五頁及原審卷第八十七頁），「○○○小吃部」距離上訴人停置小貨車之○○停車場為四公里，而○○停車場距離Ａ女及上訴人住處分別為○．七公里及二．一公里。
若駕車從○○停車場沿高雄縣大寮鄉○○○路至Ａ女住處（即○○街旁六十九巷），以正常車速（時速四十公里）大約一至二分鐘即可到達（距離約○．七公里），而自該停車場沿同路直行到底再右轉○○路至上訴人住處（距離約二．一公里），以相同車速，則須約三至四分鐘車程，故自○○停車場駕車沿○○○路至上訴人住處之前，須先經過Ａ女住處附近（即○○○路與○○街交岔口），何以○○○及上訴人到達○○停車場後（該處距離Ａ女住處僅七百公尺）均不直接載Ａ女回家，反而捨近求遠，先讓Ａ女於該停車場下車改搭上訴人之小貨車遠繞至上訴人住處，然後再由上訴人於其住處換駕其所有之富豪廠牌自用小客車搭載Ａ女外出？且上訴人住處距離Ａ女住處僅約一．四公里（車程約二分鐘），若上訴人欲送Ａ女回家，直接以小貨車載送即可，何須換駕上述富豪廠牌自用小客車前往Ａ女住處？而Ａ女與○○○對上訴人無端換車之異常舉措何以毫不質疑？究竟原因何在？是否因Ａ女同意與上訴人出場，方有前述「捨近求遠」及「換車外出」之異常舉措？以上疑點與上訴人於原審所辯Ａ女同意與伊出場是否可信暨本案實情之發現攸關，猶有深入探究釐清之必要，本院前次發回意旨對此亦已詳加指明（見本院九十八年度台上字第八二六號刑事判決發回理由第三點所載）。
原判決雖以Ａ女陳稱：伊與上訴人搭乘○○○之車至上訴人停放小貨車處後，因上訴人邀請○○○至其住處，且○○○因喝酒開車不安全，要伊改搭上訴人之小貨車，伊雖不願意，但因無其他交通工具，且○○○亦在場，自忖應沒問題，乃同意改搭上訴人之小貨車至上訴人住處，○○○則駕車在後尾隨。
上訴人到達住處後，即向○○○表示欲送伊回家，旋即換開另一部富豪廠牌汽車載伊外出，但上訴人趁○○○回轉車頭時突然將車快駛離去，因上訴人車速很快伊無法跳車逃走等情，核與○○○所述：「伊駕車載Ａ女與上訴人至○○停車場，上訴人說要載Ａ女回家，伊說好，但因不放心乃駕車在後跟隨，至上訴人住處後，上訴人又換車載Ａ女回家，因上訴人開車很快，伊倒車後即不見踪影」等語相符，因認係上訴人堅持駕車載Ａ女返家，且以認○○○作乾兒子為由，使Ａ女信賴其並無惡意，而○○○雖不放心，但仍選擇相信上訴人，因○○○同意上訴人駕車載Ａ女回家，Ａ女不得已乃同意換搭上訴人之小貨車至上訴人住處，並在上訴人住處改乘上訴人之自用小客車回家，惟發現上訴人駕車方向不對時，已無法跳車離去，而認上訴人所辯Ａ女係同意與其出場性交易一節為不可信。
然上訴人始終否認Ａ女於○○停車場係換搭伊之小貨車返回伊住處，於原審辯稱：伊搭乘○○○之自用小客車至○○停車場後，乃自行駕駛小貨車返家，因Ａ女同意與其出場性交易，乃由○○○駕其自用小客車（福特廠牌）搭載Ａ女尾隨至其住處，Ａ女很高興換乘伊之自用小客車（富豪廠牌）外出，而○○○亦提醒伊要將Ａ女載好，事後要很高興將Ａ女載回家等語（見原審卷第二一九頁正面及反面）。
而○○○在原審之前雖均證稱Ａ女在○○停車場改搭上訴人之小貨車至上訴人住處，但於原審卻改稱：Ａ女係搭乘伊之自用小客車（福特廠牌）至上訴人住處，並非搭乘上訴人之（小貨）車至上訴人住處，再換乘上訴人之自用小客車，伊係下班要載Ａ女回家，不是性交易等語（見原審卷第一五一頁），核與上訴人所辯Ａ女係搭乘○○○之自用小客車至伊住處一節相符。
倘若上訴人及○○○此部分供證屬實，則Ａ女既不同意與上訴人出場，而○○○亦無意讓上訴人帶Ａ女出場性交易，何以上訴人於○○停車場自行駕駛小貨車回家後，○○○不直接駕車載Ａ女回家，卻反而駕車搭載Ａ女尾隨上訴人之小貨車至上訴人住處？甚且讓Ａ女改乘上訴人換駕之自用小客車外出？顯與情理有悖。
究竟○○○於原審所稱Ａ女係搭乘伊之自用小客車至上訴人住處，並非搭乘上訴人之小貨車至上訴人住處一節是否屬實？若屬實情，則○○○不駕車載Ａ女回家，卻駕車載Ａ女尾隨上訴人前往上訴人住處之動機與目的為何？反之，若○○○此部分所述不實，則其推翻原先真實之證詞（即Ａ女於○○停車場改搭上訴人之小貨車至上訴人住處）而改為虛偽證述之原因何在？以上疑點亦與本案實情之發現攸關，猶有深入調查釐清之必要，本院前次發回意旨對此亦已詳加指明（見本院九十八年度台上字第八二六號刑事判決發回理由第三點所載）。
乃原審對上述疑點仍未詳加究明澄清，遽為不利於上訴人之認定，亦嫌調查未盡。
㈣、證人○○○於原法院上訴審具結證稱：「當天被告（指上訴人）是約另一個坐檯小姐（指○○○），坐檯小姐說已經酒醉不要出去了，坐檯小姐就把二千元交給Ａ女要還給被告，Ａ女就說坐檯小姐不要賺我願意賺，被告有問出去要幹什麼你知道嗎？Ａ女說出去就隨便人家了，出去是二千元」等語（見原法院上訴卷㈡第四十八頁）。
若其所述屬實，則上訴人所辯Ａ女同意與其出場為性交易一節即非全屬無稽。
原判決雖依據○○○、○○○於原審所陳：「當時凌晨三、四時許，除了上訴人與○○○以外，並無別的客人」等語，認○○○並未於案發當日與上訴人一同前往「○○○小吃店」消費，且○○○前揭證述與○○○、○○○所述不符，因認○○○所述不足採信（見原判決第十頁倒數第八行至最末一行）。
然上訴人於原審辯稱：○○○當時有在該小吃店喝酒，並曾向伊敬酒，○○○所述（指○○○不在場一節）不實在等語（見原審卷第二二一頁反面）。
且○○○所述Ａ女同意出場一節，亦非與○○○、○○○所述全然不符（○○○、○○○於偵審中曾數度證稱Ａ女同意與上訴人出場）。
究竟○○○於案發當時有無在「○○○小吃店」喝酒？此與其前揭證述是否可信攸關，○○○與上訴人所述，既與○○○、○○○所述互相歧異，則實情如何，自有進一步詳加調查釐清之必要。
原審並未傳訊○○○、Ａ女及案發當時在該小吃店服務之○○○或其他人員到庭以究明實情，僅片面採信○○○、○○○所述，遽謂○○○於案發當時並不在場，而認其所述不足採信，尚嫌速斷。
㈤、原判決另以Ａ女於案發後由警員及社工人員陪同前往醫院驗傷並將其身體受傷部位拍照，依照片顯示及診斷書記載，Ａ女肩部、腹部及左手有多處抓痕，左腿有淤傷，而Ａ女事後感覺頭部疼痛再前往○○醫院求診結果，亦發現其後枕部挫傷併皮下血腫塊，因認Ａ女指證上訴人對其強制性交時，因伊反抗拉扯，遭上訴人毆打其頭部，掙扎中其左腿撞傷等情為可信，而採為上訴人犯罪之佐證（見原判決第十四頁第十三至二十一行）。
然上訴人否認對Ａ女施暴，辯稱：Ａ女同意與伊性交，Ａ女身體受傷不是伊打的，Ａ女身體傷勢不知從何而來等語（見原審卷第二二○頁）。
且Ａ女所陳被性侵害地點（即上訴人之工寮或豬舍），即位於Ａ女所任職之「○○○小吃店」斜對面，兩地相距僅○．三公里（見原審卷第八十七頁所附警方所製作案發現場位置圖），而案發當時已上午五時許，即將天亮，上訴人又曾多次至Ａ女所任職之「○○○小吃店」消費，Ａ女不僅認識上訴人且知悉其住處，上訴人何以能無懼Ａ女事後報警究辦或告知其夫或該店經理前來質問，而執意持鐵棒對其強制性交並予以毆打成傷？而Ａ女若遭上訴人強制性交並毆打成傷，何以未於返家後主動驗傷並報警究辦？反俟其夫究問始被動說明？其中有無隱情？又○○○於原法院上訴審證稱：「我當時有很多實話都沒有說出來，Ａ女和她先生案發前在店裡面吵過架，鬧得不愉快」等語（見原審上訴審卷
㈡第五十四頁），其所謂「當時有很多實話未說出來」，係指隱瞞何事？又其所謂Ａ女與其夫於「案發前」吵架係指何時？Ａ女之夫因何事與Ａ女吵架？雙方曾否因此發生肢體衝突？再Ａ女與其夫吵架之事，與上訴人被訴之犯罪事實有何關聯？若無關聯，○○○於作證時何以突發此語？以上疑點亦與Ａ女所為不利於上訴人之指證是否可信有重要關係，亦有詳加調查釐清之必要。
原審未詳細查明，僅憑Ａ女片面之指證及其身體有上揭傷勢，遽為不利於上訴人之認定，亦嫌調查未盡。
㈥、鑑定人之鑑定報告，雖足為證據資料之一種，但法院對其內容及結論是否可採，仍須加以審查，若鑑定報告顯有疑義時，審理事實之法院自應調查其他必要之證據，以資認定，不得專憑尚存有疑義之鑑定報告，作為判決之主要依據。
原判決以財團法人台灣省私立高雄○○之家附設○○醫院所出具之「性侵害精神鑑定報告書」，對於上訴人犯罪危險性評估結果，認屬中度偏高之再犯危險性侵害者，有接受專業身心治療之必要，而諭知應於刑之執行前施以強制治療。
然依該鑑定書第十一欄結論前段記載：上訴人在家庭支持度、社會功能（包括工作持續、穩定度及人際關係）、個人成長史及性發展史方面均正常良好，並無異常情形，其他部分資訊則難以探究等旨；
而其後段則記載「就本案而言，在性犯罪再犯危險性方面，由於○○員（指上訴人）描述與起訴書上受害者所言差異甚大，若○○員所言屬實，整體評估屬中低再犯危險性。
但若依起訴書上受害者所言為真，整體評估則屬中高度再犯危險性。
如果個案犯行確定，建議個案有必要接受專業之身心治療」等旨（見一審卷㈠第二○三頁）。
上開鑑定結論，僅以上訴人與本案被害人（即Ａ女）所言何者為真，作為評估上訴人再犯危險性高低及是否應接受專業身心治療之唯一依據，並未從醫學專業之層面，就上訴人是否具有性心（生）理異常特質或病態心性發展之情形暨是否有性犯罪之傾向或習性，詳加鑑析及說明，則該項鑑定結論是否切合醫學專業而適於作為宣告強制治療之依據，已值商榷。
且上訴人所辯若屬實情，則其既無本件強制性交犯行，即無所謂「再犯危險性」之問題，上開鑑定意見卻謂「若○○員所言屬實，整體評估屬中低再犯危險性」云云，殊難理解。
至該鑑定報告捌之二、㈡「○○員性犯罪再犯危險性評估」項下雖另記載「若○○員所言屬實，整體評估屬低再犯危險，在性侵害犯罪危險統計量表得分為三分，屬中低危險程度……但若依起訴書上受害者所言為真，整體評估屬中高再犯危險，其綜合危險性則屬中度。
此外，考慮在靜態與動態的危險因素，有一些不利因素顯示○○員屬中度偏高之再犯危險性侵害者，其不利因素有：①曾有殺人未遂前科，②受害者為陌生人與非近親，③犯行過程中使用暴力脅迫」等旨（見一審卷㈠第二○二頁）。
經原法院前審函告該醫院，上訴人涉嫌殺人未遂部分業經檢察官處分不起訴確定後，該醫院雖函覆稱「評估個案動態與靜態危險因素方面，在排除有殺人未遂前科之不利因素後，並無影響該鑑定結果」云云（見原審上更㈠卷第四十一頁）。
然在排除上訴人殺人未遂前科之不利因素後，僅餘「受害者為陌生人與非近親」及「犯行過程中使用暴力脅迫」二種危險因素。
而上訴人曾多次至Ａ女所服務之「○○○小吃店」消費，案發前亦曾與Ａ女飲酒，二人似非全然陌生；
至「Ａ女並非上訴人之近親」，此一情況似難明瞭如何能作為評估上訴人再犯危險性之不利因素。
另「使用暴力及脅迫手段」，為強制性交罪之基本態樣，亦為該罪之構成要件之一，若「使用暴力及脅迫手段」可作為評估再犯危險性之不利因素，則大部分犯強制性交罪者均具有此項不利因素，故此項因素並未涵括犯人性格特質或行為特殊性，如何能據此判斷再犯危險性之高低，亦難理解。
是上開鑑定報告之內容及結論尚非全無疑義，原審未向該醫院函詢明白，或囑託其他專業鑑定機關重行鑑定，遽採上述存有疑義之鑑定報告作為諭知上訴人刑前強制治療之依據，其採證亦非適法。
以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認仍有撤銷原判決發回更審之原因。
至原判決關於不另為無罪諭知部分，因與發回部分具有審判不可分關係，應併予發回，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 一 月 七 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 洪 文 章
法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
法官 黃 梅 月
法官 邱 同 印
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 一 月 十一 日
V
還沒人留言.. 成為第一個留言者