最高法院刑事-TPSM,99,台上,408,20100121

最高法院刑事判決 九十九年度台上字第四０八號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 陳正男律師
林慶雲律師
董明正律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十六年十二月十九日第二審判決（九十六年度上訴字第一八○四號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十四年度偵字第一○三○九號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決認定上訴人甲○○有其事實欄所載對於十四歲以上未滿十六歲之被害人甲女（真實姓名、年籍均詳卷）為性交之犯行，因而撤銷第一審科刑之判決，改判仍依行為時連續犯關係，論上訴人以連續對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交罪，量處有期徒刑三年，減為有期徒刑一年六月。

已詳敘其所憑證據及認定之理由，對於上訴人所辯何以不足採信，亦逐一詳加指駁及說明，俱有卷存證據資料可資覆按。

上訴人上訴意旨略以：卷附甲女電腦「ＹＡＨＯＯ」即時通之對話紀錄、電子郵件或行動電話簡訊內容，均係甲女於審判外之供述，屬於傳聞證據，並無證據能力，原判決認非屬「供述證據」，而具有證據能力，顯有違誤。

又上述對話紀錄及電子郵件、簡訊內容均係甲女之獨白，亦未涉及性交行為，原判決採為伊犯罪之證據，亦屬不當。

再伊於民國九十三年十二月十二日與甲女及○○○老師在「老夫子的店」聚餐至下午一、二時許始離去；

甲女卻謂當日下午一時許與伊在伊住處發生性交行為，顯與事實不符。

又伊於同年月十九日上午十時許係與甲女在高雄市○○路「三皇三家」店喝飲料，甲女卻指稱當時在伊住處與伊發生性交行為，亦有不合。

且伊於九十四年一月一日至同年月二日係與女友○○○前往阿里山旅遊，甲女卻指稱當時與伊在高雄縣○○國民中學（下稱○○國中）男廁內發生性行為，尤屬不實。

再伊於九十四年二月十三日中午與女友○○○在大八飯店用餐，甲女卻誣稱當時與伊在自用小客車內發生性關係，亦屬編造，故甲女所指被害時間、地點均有瑕疵，原判決遽採為伊犯罪之證據，自有不當。

又○○○婦產科診所出具甲女診斷證明書之時間（九十四年四月二十一日），距離甲女所指最後一次與伊發生性交行為之時間（九十四年二月十三日），已有二個月又八日之久，原審未查明甲女曾否於上述期間與其他男子發生性行為，遽採上開診斷證明書作為伊犯罪之證據，殊欠允洽。

再原判決僅以甲女手繪與事實有誤差之伊房間擺設圖，即謂甲女曾進入伊住處房間，並進而推論伊與甲女發生性交行為，亦有未合。

此外，甲女經○○○婦產科診所檢驗結果染有俗稱「菜花」之性病，但伊與女友○○○分別前往○○醫藥大學附設醫院及國立○○大學醫學院附設醫院檢驗結果，均未發現感染該性病，可見伊確未曾與甲女發生性交行為，原判決對此未予審究及說明，亦有違誤云云。

惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違反證據法則，自不得任意指為違法而執為第三審上訴之適法理由。

又所謂「傳聞證據」，係指以審判外之陳述作為內容之證據，亦即透過人之意思活動予以傳達之證據。

易言之，即陳述者經由知覺、記憶、表現、敘述或敘述性動作等過程傳達其所體驗之事實，故亦稱為「供述證據」；

而與此相對者即為「非供述證據」（即非傳聞證據），亦即非透過人之意思活動予以傳達之證據，例如物證、書證等是。

故證據究屬傳聞證據或非傳聞證據，必須以該證據所欲證明之待證事實為何（即證明旨趣），作為判斷之基礎。

換言之，以供述內容之真實性作為待證事實之證據，應屬傳聞證據；

惟若屬於「代替供述之書面」或「間接之供述」時，書面本身之存在或供述本身之存在即為待證事實時，此證據並不屬於傳聞證據。

此外，以證明該項供述本身存在，作為推認其他事實存在之間接事實或情況證據者，該項證據雖具有供述之形式，但因並非直接以其供述內容之真實性作為待證事實之證據，仍非屬傳聞證據。

卷附甲女以電腦「ＹＡＨＯＯ」即時通之對話紀錄及電子郵件或行動電話簡訊內容，雖係甲女透過電腦網路或行動電話向上訴人所傳達之意思（即通訊陳述），但原判決並非直接以該等通訊陳述內容之真偽，作為上訴人有無對甲女為性交行為之證據，而係以該等通訊陳述內容本身，作為證明其他事實（指雙方有男女間親暱之通話事實）存在之間接事實或情況證據，並根據此項間接事實或情況證據用以強化甲女指證（即供述證據）之憑信性。

從而，原判決認上述電腦即時通對話紀錄或電子郵件及簡訊內容，均非屬供述證據，而無傳聞法則之適用，於法並無不合；

上訴意旨謂上開證據資料應屬傳聞證據，並無證據能力云云，要屬誤會。

至上述對話紀錄及電子郵件、簡訊內容雖屬甲女之獨白，亦未涉及性交行為，但原判決以上訴人若未與甲女發生性關係，甲女應不致以上述方式向上訴人傳達「你明知我只愛你，明明只跟你做過那些事，為什麼卻跟媽媽說是我跟別的男生做的」等男女親暱關係之言詞，因認甲女所為不利於上訴人之指證為可信，核其論斷與經驗、論理法則無違。

上訴意旨漫指原判決此項論斷不當，自非適法之第三審上訴理由。

再上訴人雖謂伊於九十三年十二月十二日與甲女及○○○在「老夫子的店」聚餐至下午一、二時許始離去，業據○○○證述在卷，伊不可能於同日下午一時許與甲女發生性交行為云云。

惟○○○於第一審雖證稱：當日聚餐約下午一、二時許結束云云，然亦稱伊不能確定當日中午聚餐結束時間，亦不知上訴人與甲女於聚餐結束後前往何處等語（見一審卷第九十九頁），依其所述，尚不足以作為有利於上訴人之證明。

上訴意旨舉○○○之證述而指摘原判決不當，亦非合法之第三審上訴理由。

又上訴人雖謂伊於九十四年一月一日至同年月二日係與女友○○○前往阿里山旅遊，不可能同時與甲女在○○國中男廁內發生性行為云云。

然甲女於警詢及第一審均指證上訴人係於九十四年元月初某日（詳細日期不記得）在上址與其發生性交行為等語，並未指證上訴人係在「同年一月一日至同年月二日」與其發生性交行為（見警卷第十二頁，一審卷第九十二頁）。

上訴意旨謂甲女指證不實而指摘原判決採證不當，亦無可取。

再上訴意旨雖又謂伊於九十三年十二月十九日上午十時許係與甲女在高雄市○○路「三皇三家」店喝飲料，不可能於上揭時間與甲女在伊住處發生性關係云云。

然原判決以其並未提出不在場之確實證明，因認其所辯不足採信，於法亦無違誤。

又原判決已以不能證明上訴人有於「九十四年二月十三日」與甲女發生性交行為之事實，而就此部分不另為無罪之諭知（見原判決第十一頁倒數第八行至第十三頁第十四行）。

上訴意旨猶以其並未於該日與甲女發生性交行為而指摘原判決不當，亦非適法之第三審上訴理由。

再○○○婦產科診所出具甲女診斷證明書之時間，雖在甲女所指最後一次與上訴人性交時間後二個月又八日。

惟原判決係以該診斷證明書作為甲女處女膜有舊裂痕之證據，並據此認甲女指證為可信，並非採為上訴人犯罪事實之直接證據，不論甲女曾否於上述期間內與其他男子發生性行為，均不能據此否定該診斷證明書之證明力。

故原審有無調查甲女曾否於上述期間內與其他男子發生性行為，並不影響於本件判決之結果。

上訴意旨執此無關判決結果之問題指摘原判決不當，亦非合法之第三審上訴理由。

又原判決以甲女手繪上訴人房間擺設圖，與上訴人住處房間實際擺設大致相同，而以此作為甲女指證曾進入上訴人住處房間一節為可信之佐證，其論斷亦與經驗、論理法則無違。

上訴意旨任意指摘原判決此項採證不當，亦非適法之第三審上訴理由。

此外，甲女雖罹患俗稱「菜花」（即尖頭濕疣）之性病，而上訴人與其女友○○○分別經醫院檢驗結果均未發現感染該性病。

惟原判決已說明：⑴「尖頭濕疣」通常由性接觸傳染，但亦有未經性接觸而感染。

⑵發生性行為之一方如感染「菜花」，若為單一對象性行為者，則代表對方亦一定有「菜花」；

若為多對象性行為者，則對方不一定有「菜花」。

⑶「尖頭濕疣」可能在皮膚或黏膜帶原且具傳染性，但皮膚及黏膜卻呈現正常不發病。

⑷「菜花」是高傳染性疾病，和一個明顯有「菜花」者性接觸具有百分之六十至八十五之感染率，即使無症狀之帶原者亦具有感染性。

⑸「菜花」之潛伏期自二至三星期至十八個月不等，平均為三個月，菜花有頗高之自癒率等情，業據財團法人私立○○醫學大學附設○○紀念醫院函敘綦詳，因認尚難以上訴人及其女友並未罹患菜花一情，即為其有利之認定。

上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，漫指原判決未就此加以審究及說明，亦難認係合法之第三審上訴理由。

至其餘上訴意旨，均非依據卷內資料具體指摘原判決有何違法情形，徒就原審採證認事職權之適法行使，暨原判決已明確認定詳細說明之事項，再事爭執，並就其有無與甲女為性交行為之單純事實為爭執，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

揆之首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 九十九 年 一 月 二十一 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 洪 文 章
法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
法官 黃 梅 月
法官 邱 同 印
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 一 月 二十五 日
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