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最高法院刑事判決 九十九年度台上字第四二五號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 陳正旻律師
上 訴 人 乙○○
丙○○
上 一 人
選任辯護人 楊揚律師
上列上訴人等因強盜等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年九月三十日第二審判決（九十八年度上重訴字第二號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十七年度偵字第六四五七、六九八一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○、乙○○犯強盜殺人部分；
丙○○犯結夥三人以上強盜部分均撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由
一、發回部分：本件原判決認定上訴人甲○○、乙○○有如其事實欄所載之強盜殺人犯行；
上訴人丙○○有所載之強盜犯行，而撤銷第一審關於渠等該部分之科刑判決，改判仍論處甲○○、乙○○共同犯強盜殺人（乙○○為累犯）罪刑；
判處丙○○犯結夥三人以上強盜罪刑，固非無見。
惟查：㈠、通訊監察之錄音、錄影，其所錄取之聲音或畫面，既係憑機械力拍錄，未經人為操控，該錄音、錄影經依刑事訴訟法第一百六十五條之一第二項規定之調查程序後，自有證據能力。
至通訊監察之監聽譯文如係被告以外之人之司法警察（官）監聽人員，於審判外將監聽所得資料以現譯方式整理後予以記錄而得，則本質上屬於被告以外之人於審判外之書面陳述，為傳聞證據，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定，除法律有規定者外，不得作為證據。
故如欲採被告以外之人於審判外之書面陳述為證據時，必須符合法律所規定之例外情形，方得認其審判外之書面陳述有證據能力，並須於判決中說明其符合傳聞證據例外之情況及心證理由，否則即有違證據法則及判決不備理由之違誤。
原判決認定卷附通訊監聽譯文，係監聽人員依據監聽內容所製之紀錄文書，甲○○、乙○○「原皆承認有為如譯文所示之對話（詳後述）」，認為適當，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項規定，具證據能力等旨（見原判決第十六頁第十七行以下）。
然稽諸原判決其後採憑監聽譯文之論述理由及原審審判筆錄之記載，似無渠等同意有譯文所載對話之論述或記載（見原判決第四一頁㈨，原審卷㈡第四二頁以下、第一一七頁以下、第一七八頁以下各筆錄），甲○○且於原審爭執該通訊監聽譯文之證據能力（見原審卷㈠第三０五頁），原判決未敘明該監聽譯文，是否符合傳聞證據例外之情形，泛以上情，逕謂該轉譯之文字有證據能力，併採為論處甲○○、乙○○犯罪之基礎，除有判決理由不備之違法，亦與證據法則相違。
㈡、原判決採納證人洪琨淞、許阿蘭於偵查中之陳述為論處甲○○、乙○○之犯罪依據之一（見原判決第二九頁第八至十三行、第三四頁㈥）。
惟前揭證據係屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，為傳聞證據，原判決並未敘明其符合傳聞證據例外情況之心證理由，逕採為認定甲○○、乙○○犯罪之基礎，同有違證據法則，併有理由不備之違法。
㈢、憲法第十六條保障人民之訴訟權，就刑事被告而言，包含其在訴訟上應享有充分之防禦權。
刑事被告詰問證人之權利，即屬該等權利之一，且屬憲法第八條第一項規定「非由法院依法定程序不得審問處罰」之正當法律程序所保障之權利。
為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。
又被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。
而所謂被告以外之人，不以證人為限，共同被告、正犯、共犯及被害人於審判外之陳述，均屬之，為確保被告對為證人適格者之詰問權，於審判中均應到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。
本件原判決認定甲○○、乙○○有所載之強盜犯行，依理由之說明，係以共同被告丙○○於警詢、偵查之供述為其部分論據（見原判決第四六頁第十行以下、第五二頁第三至五行、第二一至二四行、第六八頁第四行以下）。
然前揭證據係屬甲○○、乙○○以外之人於審判外之言詞陳述，為傳聞證據，甲○○及其原審之辯護人並爭執其證據能力（見原審卷㈠第三三一頁背面）。
稽之卷證，丙○○並未於審判程序居於證人之地位具結為陳述，並接受甲○○、乙○○之反對詰問（見第一審卷㈡第五六頁以下、第一二二頁以下、卷㈢第五頁以下、卷㈣第七一頁以下、第二二六頁以下，原審卷㈡第四二頁以下、第一一七頁以下、第一七八頁以下各筆錄），原判決除未敘明丙○○之警詢供述，符合傳聞證據例外情況之心證理由外，竟又謂丙○○於偵查時以共同被告身分之陳述，因於第一審時，已以證人身分到庭詰問，該偵訊陳述具證據能力等旨（見原判決第十二頁第十四行以下），其論敍既與卷證資料不相符合，採證亦非適法。
㈣、有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故符合犯罪構成要件之具體社會事實，必須詳加認定，明確記載，然後於理由內逐一敘明其憑以認定之證據及理由，使事實及理由兩相一致，方為合法。
本件原判決事實欄略載甲○○與乙○○、丙○○共謀以剝奪被害人蔣仁曦行動自由之強盜方式，取得蔣仁曦向政府所領取之補償金，推由甲○○、乙○○於民國九十七年一月三日凌晨攜帶兇器水果刀，侵入蔣仁曦位於台北市○○街之住宅（丙○○對持刀侵入住宅未具認識），剝奪蔣仁曦行動自由，至蔣仁曦不能抗拒，而交付台北富邦銀行之金融卡，甲○○繼以電話聯絡丙○○駕車前往蔣仁曦住處，三人共同將蔣仁曦押往甲○○所承租台北縣新莊市○○街六十三巷二弄一號五樓頂樓加蓋之建物附近，俟甲○○、乙○○及蔣仁曦下車後，丙○○即駕車離去返家，續由甲○○、乙○○強取蔣仁曦之郵局金融卡及所載保險單等情，論以丙○○、甲○○、乙○○有結夥三人以上強盜之犯行。
理由內並說明依憑甲○○、乙○○於偵查之供述、乙○○於偵審之證詞，及丙○○駕車北上接應，將蔣仁曦載往上揭新莊市○○街之處所，足以證明上訴人等對於以剝奪蔣仁曦行動自由強盜蔣仁曦之財物，具有犯意聯絡及行為分擔等旨（見原判決第八六頁倒數第六行以下至第八七頁第八行）。
係認丙○○基於與甲○○、乙○○間之謀議，始於九十七年一月三日凌晨駕駛車輛將蔣仁曦押往他處，繼續非法剝奪蔣仁曦之行動自由，並續由甲○○、乙○○實行上訴人等對蔣仁曦強盜財物之犯行。
但⑴原判決就丙○○究竟於何時、地、如何與甲○○、乙○○事前謀議並計劃強盜蔣仁曦所領取補償金，並決定由甲○○、乙○○出面強盜，其僅負責其後駕車之接應行為？未於事實欄明確認定，詳細記載，理由內亦未為必要之說明，難謂適法。
⑵丙○○始終否認知情並參與強盜犯行。
原判決依憑乙○○於偵查時供稱：丙○○知道我們的目的，於駕車時，還罵蔣仁曦要其配合、老實一點，不然要施以毆打；
甲○○表示有與丙○○同赴現場勘察地形等旨（見原判決第二二頁⑤、第二五頁⑯），及丙○○於九十七年一月二日、三日與甲○○間之電話聯絡等情，認定上訴人等自始即有強盜犯意聯絡之基礎（見原判決第三六、五二頁）。
縱均無訛，乙○○如何得知丙○○知情其等強盜蔣仁曦補償金之目的？憑何證據資以認定丙○○於九十七年一月二日、三日與甲○○聯絡時，所談論內容確與強盜蔣仁曦相關？乙○○所稱甲○○事前曾與丙○○勘察現場是否屬實？俱攸關丙○○有無強盜財物犯意之認定，原判決未為任何說明，遽認丙○○剝奪蔣仁曦行動自由，乃上訴人等共同實行強盜財物行為之一部，自有證據調查未盡與理由不備之違法。
㈤、事實認定與理由說明，不相一致，或事實、理由欄內之記載，前後齟齬，或認定之事實，與所採之證據不相適合，或認定事實與卷證資料不符，即屬判決理由矛盾之當然違背法令。
依原判決認定之事實，甲○○於九十七年一月三日凌晨將蔣仁曦自其南陽街住處押往甲○○中信街租處後，於同年月五日約二十一時許，始至蔣仁曦南陽街住處取得蔣仁曦之郵局金融卡（見原判決第四頁第十七至二十行）；
理由欄並說明若甲○○、乙○○於九十七年一月三日凌晨即已取得該金融卡，焉有不於當日提領，及依憑甲○○「0000000000」號電話通聯紀錄等為其主要論據（見原判決第五九頁倒數第二行至第六十頁第十二行），惟繼引乙○○於偵查時供述未將蔣仁曦帶離其（南陽街）住處前，甲○○即取得金融卡（見原判決第二四頁⑪），資為上訴人等不利之認定，就甲○○究竟於何時取得蔣仁曦之郵局金融卡一節，前後齟齬，難謂無證據上理由矛盾之違法。
㈥、有罪之判決書，對被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定。
故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加採納，必須說明其不予採納之理由，否則即有判決不備理由之違法。
原判決認定丙○○有參與對蔣仁曦強盜之犯行，係以甲○○、乙○○於偵查、第一審之證詞為其主要論據。
惟稽之卷內筆錄，甲○○於原審證稱：未告知丙○○關於蔣仁曦有政府補償金之事，亦未事先與丙○○討論要赴蔣仁曦住處索錢，或與丙○○曾勘查現場，係為搬運東西始向丙○○借車等旨（見原審卷㈡第四六頁背面、四七頁）。
如果無訛，似屬對丙○○有利之證據，原判決未予採取，並未說明其理由，逕採甲○○、乙○○之前不利之證詞認定丙○○有強盜犯行，亦有判決不備理由及證據調查未盡之違法。
㈦、卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，審判長應向當事人、代理人、辯護人或輔佐人宣讀或告以要旨，為刑事訴訟法第一百六十五條第一項所明定。
事實審法院於審判期日就文書證據踐行上揭調查程序，旨在使被告澈底了解該等文書記載之內容及意涵，而為充分之辯論，以使法院形成正確之心證。
故文書證據如未經法院於審判期日依照上揭法定程序踐行調查，即不得作為事實判斷之依據。
原判決以卷附乙○○於偵查時繪製之水果刀圖樣為據，說明該水果刀為甲○○、乙○○持以強盜之兇器，執為論處該二人犯罪之證據之一（見原判決第二六頁⑲、第四九頁第五、六行），惟稽諸原審審判筆錄之記載，審判長似未曾將該圖樣依法宣讀或告以要旨，予甲○○、乙○○及其辯護人辨認及辯論之機會（見原審卷㈡第一七八頁以下），遽採為斷罪之依據，自屬違背法令。
以上或為上訴人等上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上揭部分，有撤銷發回更審之原因。
二、駁回部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。
本件上訴人甲○○、乙○○另因非法由自動付款設備取財及竊盜案件，原審認係另行起意，分別依刑法第三百三十九條之二第一項及第三百二十條第一項論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款及第二款之案件。
依前揭說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，甲○○、乙○○猶提起此部分上訴，顯為法所不許，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 一 月 二十一 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 石 木 欽
法官 洪 佳 濱
法官 韓 金 秀
法官 段 景 榕
法官 周 煙 平
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 一 月 二十六 日
K
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