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最高法院刑事判決 九十九年度台上字第四二八號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高
雄分院中華民國九十六年十二月二十日第二審判決（九十六年度上訴字第一四０二號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十四年度偵字第二六五九二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判仍依想像競合犯關係從一重論處上訴人甲○○販賣第一級毒品罪刑，固非無見。
惟查：（一）毒品危害防制條例之販賣毒品罪、意圖販賣而持有毒品罪及持有毒品罪，皆以持有毒品為其基本事實。
其區別標準，在於取得或持有毒品之始，有無販賣營利之意圖為斷。
販賣毒品罪，不以販入毒品後，復行賣出為必要，凡行為人基於營利之目的，而將毒品販入或賣出，有一於此，其犯罪即已完成。
意圖販賣而持有毒品罪，乃行為人以意圖販賣營利以外之原因而持有毒品，其後始起意營利販賣。
若行為人於持有毒品之始終，均無販賣營利之意圖，則僅論以單純持有毒品犯行。
故於行為人持有毒品並未賣出即遭查獲之情形，其持有之毒品，是否基於販賣營利之意思而販入，攸關應否成立販賣毒品、意圖販賣而持有毒品、甚或單純持有毒品罪責之判斷，事實審法院對於此項主觀意圖之有無，自應以積極之證據證明，並於事實欄內詳為記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據，始為適法。
基此，持有毒品之原因非僅一端，或基於販賣營利之目的販入毒品而持有、或基於非營利之目的而取得毒品並持有，如無確切證據，自不得僅憑持有毒品之數量多寡，施用毒品前科有無，或有查獲相關工具等情狀，即推定為行為人係基於營利目的而販入毒品之主要論據。
原判決認定上訴人基於販賣第一、二級毒品以營利之意圖，販入海洛因、甲基安非他命，伺機販賣出售圖利等情，固於理由內敘明其憑以認定扣案海洛因、甲基安非他命為上訴人所有之論據。
惟稽之卷內資料，上訴人對於海洛因、甲基安非他命之來源，均稱：係阿發即鍾進啟所寄放（見警詢卷第四頁、偵查卷第五頁、第一審卷第十七頁、第九十二頁、原審卷第三十三頁），並未供述係因意圖營利而販入；
且上訴人究係向何人，以如何之價格，販入所載數量之海洛因、甲基安非他命？原判決未於理由內說明所憑之證據，亦未詳析論述究憑如何之積極證據，以證明上訴人係以營利之意圖而販入上開毒品，僅以上訴人前揭毒品係鍾進啟寄放之辯稱不足採信，未有施用毒品前科，且扣案海洛因毒品數量眾多，及現場查獲有塑膠剷子、電子磅秤等分裝物品等為據，與上訴人是否基於營利目的販入上開毒品欠缺積極關聯性之事項，遽予推測上訴人係以不詳價格向阿發販入毒品，且於販入毒品之始，即有營利之意圖云云，似嫌速斷，況所查扣之甲基安非他命僅有一包，毛重零點二公克，數量甚微，能否以此推定其必有販賣第二級毒品之意圖，亦非無疑，原判決有理由欠備之違誤。
（二）凡採為判決基礎之證據資料，必須經過調查程序，而顯出於審判庭者，始與直接審理主義相符合，否則其所踐行之訴訟程序，即屬違背法令。
又卷宗內筆錄及其他文書可為證據者，審判長應向被告及其辯護人等宣讀或告以要旨，並應將證物提示被告及其辯護人等，使其等辨認，證物如係文書而被告不解其意義者，亦應告以要旨，為刑事訴訟法第一百六十五條第一項、第一百六十四條所明定。
本件原判決採用上揭依搜索而查扣之毒品海洛因、甲基安非命及卷附搜索票、搜索扣押筆錄等，為論處上訴人犯罪之依據之一（見原判決第四頁第九至十四行），則上揭物證均屬原審採為判決基礎之證據資料之一，原審於審判期日並未依法提示或宣讀或告以要旨，予上訴人及其辯護人辨認及辯論之機會（見原審卷第一０四頁以下），有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。
（三）上訴人行為後，刑法業於九十四年二月二日修正公布（九十五年七月一日施行），同法第六十五條第二項關於無期徒刑減輕之規定已有修正。
原判決適用同法第五十九條之規定減輕其刑，就法定刑為無期徒刑減輕部分，未為新舊法比較，亦有未合。
以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 一 月 二十一 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 石 木 欽
法官 洪 佳 濱
法官 韓 金 秀
法官 段 景 榕
法官 周 煙 平
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 一 月 二十六 日
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