最高法院刑事-TPSM,99,台上,434,20100121

最高法院刑事判決 九十九年度台上字第四三四號
上 訴 人 福建高等法院金門分院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 陳明律師
上列上訴人因被告違反公職人員選舉罷免法案件，不服福建高等法院金門分院中華民國九十八年九月三十日第二審判決（九十八年度選上訴字第一號，起訴案號：福建連江地方法院檢察署九十七年度選偵字第一二號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○係福建省連江縣北竿鄉人，亦為連江縣議會副議長，與連江縣北竿鄉水部尚書公府廟（下稱公府廟）管理委員會總幹事（亦稱秘書長）陳天喜、主任委員王世才等共同主辦「連江縣北竿鄉尚書公府馬祖─馬尾─福州─晉江─順昌平安進香團」，自民國九十六年十一月二日至同年月七日，前往中國大陸福州台江區水部尚書公廟進香，計有甲○○、陳天喜、王世才、陳國禮、曹碧燕、王金蓮、馮如玉、陳玉鳳、劉曉芳、魏依嬌、陳怡君、吳水妹、蕭木金、陳先妹、王坤金、王依嫩、楊瑞發等三十人參加，預計團費新台幣（下同）三十萬元，除收受縣長陳雪生等人之贊助，向團員中之陳國禮等十五人各收取團費五千元或二千五百元外，其餘具公府廟之轎將、總領隊、副領隊、秘書長等社友身分者，由公府廟管理委員會支付，實際支出團費共三十六萬二千零八十五元，經費尚有不足，被告為支持連江縣第七屆立法委員候選人林惠官，乃於同年十一月二十一日下午三時許，在公府廟大門前，與陳天喜、王世才等聊天得知差額後，回家取出現金十萬元，在公府廟大門前交付陳天喜，預備假借捐助名義，行求公府廟社友於九十七年一月十二日立法委員選舉投票日，為一定之行使即投票支持林惠官，而交付陳天喜十萬元（下稱系爭捐款）。

因認被告涉犯公職人員選舉罷免法第一百零二條第二項、第一項第一款之預備對於選舉區內之團體，假借捐助名義，行求財物，使其團體之構成員為投票權一定之行使罪嫌。

但經原審審理結果，認為不能證明被告犯罪，因而撤銷第一審之科刑判決，改判諭知被告無罪。

係以，訊據被告堅決否認賄選情事，所辯略謂：其為該捐款係因母親生病之事，向神明還願等語，且查：⑴依陳天喜於警詢時之證述：「（問：活動期間是否有人提及連江縣馬祖地區明年立法委員選舉之事？現場所提該事內容為何？要求旅遊團員支持何人？）我們確係於用餐吃飯之際，有人聊天時提及明年連江縣馬祖地區立法委員之選舉請大家支持立法委員林惠官之事。」

「（問：請大家於明年連江縣馬祖地區立法委員之選舉投票予立法委員林惠官該事係由何人所提出？）我們僅是聊天而已，當時現場係由甲○○提起。」

「（問：你是否有接受這次立委選舉候選人承諾贊助進香行程費用？）無。」

等語，可知被告係於進香團旅遊活動期間，於團員用餐吃飯之際，在團員間聊天之私下場合，提及九十七年連江縣馬祖地區立法委員之選舉，請大家支持林惠官，此乃其個人對立法委員候選人之個人支持表達與意見陳述，系爭捐款既為其贊助公府廟之活動費，性質上亦不具違法性，並無證據足認係具對於公府廟構成員為投票賄選之對價關係，即非有上開預備賄選之情事。

況陳天喜對系爭捐款，於警詢時所稱：「我想這是選舉期間立法委員要贊助之金錢！」云云，乃其個人主觀臆測之詞，且屬審判外之陳述，無證據能力，不能執為被告論罪之依據。

⑵陳天喜於偵查中並稱：上述於旅遊期間吃飯時閒聊提及立法委員選舉之議題，並非由被告所發起等語，且依王世才及公府廟社友或非社友葉金福、王花俤、陳亦忠、鄭勝典、陳亦榮、林慈耀、馮如玉、陳銓水、王坤金、王凱、陳玉鳳、馮建興、劉曉芳等人之證述，其等參加上開進香團旅遊活動期間，並無人提及連江縣馬祖地區九十七年立法委員選舉之事，亦無人要求旅遊團團員要支持何人各等情明確。

就時間點而言，系爭捐款係在上開進香活動之後，二者迥然有別，難認與九十七年立法委員選舉之賄選有直接關聯及對價關係。

綜合上述，本件經查並無積極證據足認被告有前揭被訴犯行，第一審判決疏未詳查，遽予論罪，尚有未合，應予撤銷改判各等情，為其主要論據。

業依卷內資料論敘綦詳。

從形式上觀察，原判決尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。

檢察官上訴意旨略稱：⑴原判決採信陳天喜於警詢所稱：「我想這是選舉期間，立法委員要贊助之金錢」之內容，足見係認該供述為有證據能力，卻另謂陳天喜之該供述屬審判外之陳述，無證據能力，自相矛盾，又未詳述認定之理由，有理由不備之違法。

⑵被告以贈送公府廟十萬元作進香活動費之名義，而達賄選之實，當時陳天喜、王世才均在場，被告復於進香活動時，對其他團員表示請大家支持立法委員候選人林惠官，足認其係對公府廟之構成員為賄選行為；

原判決認僅屬被告個人之支持表達及意見陳述，有違經驗法則。

⑶被告與林惠官於該次進香活動之出團前，已有贊助經費，林惠官且於偵查中向檢察官陳稱其未透過被告為該十萬元之捐贈，則被告贈與該款項，顯另有所圖，與其要求公府廟構成員投票支持立法委員候選人林惠官間有對價關係；

原判決認該捐贈不具違法性、無對價關係，亦違經驗法則等語。

惟查：「證人之個人意見或推測之詞，除以實際經驗為基礎者外，不得作為證據。」

刑事訴訟法第一百六十條定有明文。

本件並無證據足認系爭捐款確係被告為供賄選所交付，業經原審調查論證至明；

至於陳天喜上述於警詢時對於系爭捐款所稱：「我想這是選舉期間，立法委員要贊助之金錢」云云，既欠缺事實依據或實際經驗之基礎，要僅為其個人意見或推測之詞而已，依法並不得作為證據。

原判決引述陳天喜上開於警詢之供述，經說明該部分係其個人主觀臆測之詞，且屬被告以外之人於審判外之陳述，因認不具證據能力，自無不合。

經核其餘上訴意旨，亦係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞，專憑己意再事爭辯，或任意指摘原判決違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。

本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 九十九 年 一 月 二十一 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 李 伯 道
法官 孫 增 同
法官 李 英 勇
法官 施 俊 堯
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 一 月 二十八 日
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