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最高法院刑事判決 九十九年度台上字第四四七號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 許麗紅律師
上列上訴人因偽造文書案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年十月二十一日第二審更審判決（九十八年度重上更㈢字第八五號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十八年度偵緝字第一二九五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○於民國八十七年八月間，與詹慕山因公司改組而接手經營台北市○○○路○段三０八巷四三號「星宇視訊工程有限公司」（下稱「星宇公司」），但未辦理公司變更登記。
同年九月間，上訴人之鄰居劉鍾斌為支付子女幼育費，而持其母劉陳淑子所有，坐落台北市○○區○○段四小段六地號土地所有權狀影本，委請上訴人探詢辦理貸款事宜。
上訴人與詹慕山因甫接手星宇公司，苦於無法解決財務困境，竟意圖為星宇公司不法所有，佯稱其與銀行熟識，已代為接洽銀行，而囑劉陳淑子備妥印鑑證明於家中等候；
嗣卻以無法辦理貸款予以回絕。
上訴人再利用經常出入劉陳淑子住處之便，伺機竊得置於劉陳淑子房內上述土地所有權狀正本、印鑑證明書、印鑑及劉鍾斌之印章等。
得手後，上訴人將竊得上開土地所有權狀等物交予詹慕山，二人乃基於偽造文書之犯意聯絡，由詹某持之向不知情之沈其晃借款新台幣（下同）二百五十萬元，作為星宇公司週轉之用。
而於同年九月二十一日以上述土地設定「本金最高限額三百六十萬元」抵押權。
上訴人與詹慕山即以星宇公司為債務人，共同盜用劉陳淑子、劉鍾斌之印章，偽造義務人劉陳淑子、保證人劉鍾斌之抵押權設定契約書、土地登記申請書，再由詹慕山持向台北市中山區地政事務所行使而辦理抵押權設定登記，使該地政事務所承辦人將上開不實事項登載於職務上所掌公文書，並核發不實之他項權利證明書，足生損害地政機關對於登記管理之正確性、劉陳淑子及劉鍾斌。
迄八十八年一月間，因上訴人與詹慕山無力清償上述債務，經沈其晃向台灣士林地方法院聲請拍賣抵押物。
劉陳淑子接獲該院執行拍賣抵押物通知始悉上情。
因而撤銷第一審諭知上訴人無罪之判決，改判依行為時即修正前刑法牽連犯規定，從一重論處上訴人共同犯行使偽造私文書罪刑（累犯）。
固非無見。
惟查：㈠有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡於適用法律有關之重要事項，必須詳加認定，明確記載，然後於理由內敘明犯罪事實所憑之證據及認定之理由，始足為適用法律之依據。
若事實未有此記載，而理由加以說明，為理由失其依據。
如事實有此記載，理由未予說明，則為理由不備，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款規定，其判決當然為違背法令。
原判決事實認定上訴人與詹慕山係基於「偽造文書」之犯意聯絡，由詹慕山持上訴人所竊得劉陳淑子之上開土地所有權狀、印鑑證明書、印鑑章及劉鍾斌之印章，以沈其晃為債權人、星宇公司為債務人，共同盜用劉陳淑子、劉鍾斌之印章，而偽造義務人劉陳淑子、保證人劉鍾斌之最高限額三百六十萬元之抵押權設定契約書、土地登記申請書，再由詹慕山持向台北市中山區地政事務所行使，以辦理抵押權設定登記，向沈其晃借款二百五十萬元，作為星宇公司週轉之用等情。
並未認定上訴人與詹慕山二人就「行使」偽造私文書犯行，有何共同犯意聯絡，乃於論罪理由內認上訴人此部分所為係犯刑法第二百十六條、第二百十條之「行使」偽造私文書罪，並謂渠與詹慕山就此有共同犯意聯絡，行為分擔，為共同正犯等語，且於主文欄為該諭知，致此部分事實認定與理由論敘及主文之諭知，均不相符，應有判決理由矛盾之違法。
㈡被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，九十二年二月六日修正公布，同年九月一日起施行之刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。
而所謂法律有規定者，即包括同法第一百五十九條之一至之五所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形。
故如欲採被告以外之人於審判外之言詞，即如警詢或檢察官偵查中之言詞為證據時，必須符合法律所規定之例外情形，方得認其審判外之陳述有證據能力，並須於判決中具體說明其符合傳聞證據例外可信之情況及心證理由，否則即有違證據法則及判決不備理由之違誤。
原判決係依憑告訴人劉陳淑子、證人劉鍾斌、詹慕山、沈其晃與顏江義於偵查中之審判外陳述，資為認定上訴人本件犯罪之論據。
然原判決對上開被告以外之人審判外之陳述，僅謂上訴人對其證據能力並無意見一語，乃對其究如何符合傳聞例外，而得認為具有證據能力之情形，則未進一步說明其憑據，尚嫌理由不備。
㈢詹慕山於偵查中曾具陳述狀，指稱星宇公司因資金調度問題，其股東劉鍾斌及上訴人透過伊向沈其晃借貸，乃提供劉陳淑子上開土地作為借款擔保，伊為此曾數次與上訴人、劉鍾斌至劉陳淑子住處，就此詢問劉陳淑子，經其表示劉鍾斌係其獨子，上開土地原本就要過戶予其子，當然全權委由劉鍾斌處理，渠無意見，且因設定抵押登記需相關權狀證件及印鑑證明，伊曾告知劉陳淑子，嗣劉陳淑子亦由劉鍾斌陪同向戶政機關申請其本人之印鑑證明，足見劉陳淑子對該土地設定抵押乙事，應屬知情等語，渠嗣於第一審調查時到庭結證，亦稱八十七年八月底、九月初，辦理本件抵押權設定，係上訴人與劉鍾斌一起來，劉某表示抵押金額由上訴人決定，伊還帶劉鍾斌去銀行辦甲存，劉陳淑子曾表示劉鍾斌係其獨子，要給他（指上開土地），才去辦理印鑑證明等語，迨原審第二、三次更審審理時，詹慕山仍為相同意旨之供證（見偵緝字第一一七、一一八頁、一審卷第五十八、五十九頁、原審更㈡卷第五十頁、更㈢卷第五十二頁正、背面）。
此係對上訴人有利之證據，原判決對之未說明不採之理由，亦嫌理由不備。
㈣依原判決認定之事實，上訴人以在劉陳淑子房內竊得之上開土地所有權狀、印鑑證明書、印鑑章及劉鍾斌之印章，交由詹慕山持以為沈其晃設定本金最高限額三百六十萬元之抵押權等情，然依台北市中山地政事務所檢送本件抵押權設定登記案件之資料顯示，該抵押權設定登記申請所需證件，除契約書、劉陳淑子所有上開土地所有權狀、印鑑證明書外，尚包含劉陳淑子、劉鍾斌二人之身分證正、背面影本（見偵緝卷第九十九至一一一頁）。
果如劉陳淑子、劉鍾斌二人所供，渠等對本件抵押權設定事先均不知情，相關抵押權設定文件及印章係遭上訴人竊取盜用等語，然並未指稱渠等之身分證有何遺失或遭竊情事，則上訴人與詹慕山辦理該抵押權設定所使用之劉氏母子二人之身分證影本又從何而來？不無疑問。
究竟實情如何？事關詹慕山上開供證之真實性判斷，乃至影響上訴人犯罪成否之認定，於上訴人利益非無重大關係，自有深入查證必要，原審對此未遑查究明白，遽為科刑之判決，尚嫌速斷。
㈤犯刑法第三百二十條之竊盜罪，經宣告逾有期徒刑一年六月之刑者，不予減刑，中華民國九十六年罪犯減刑條例第三條第一項第十五款定有明文。
原判決認上訴人所為牽連犯刑法第三百二十條第一項竊盜罪、第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪及第二百十四條之使公務員登載不實罪，乃從重論以行使偽造私文書罪，並宣告有期徒刑二年，則其牽連所犯者既包含刑法第三百二十條之竊盜罪，且宣告有期徒刑二年，依上該規定，應不得予以減刑。
又上開條例施行（九十六年七月十六日）前
，經通緝而未於中華民國九十六年十二月三十一日以前自動歸案
接受偵查、審判或執行者，不得依該條例減刑，亦為同條例第五條規定甚明。
上訴人係於該條例施行之八十七年九月間涉犯本件行使偽造私文書罪，然渠於原審第一次更審時因經傳拘不到，有逃匿情事，而於該條例施行前之九十三年八月三十一日經原審法院發布通緝，迄至該條例施行後之九十七年四月三日始經到案（見原審更㈠卷第八十頁、更㈠緝卷第八、十二頁）。
則上訴人既於上開減刑條例施行前經通緝，而未於九十六年十二月三十一日以前自動歸案接受審判，依上開規定，亦屬不得減刑。
原判決疏未注意及此，經審酌上訴人犯罪情狀，量處有期徒刑二年，乃併予減刑為有期徒刑一年（理由內未說明其減刑依據，然於論結欄內引用中華民國九十六年罪犯減刑條例之規定），應有判決適用法則不當之違法。
以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
原判決認上訴人牽連犯普通竊盜罪及使公務員登載不實文書罪部分，雖屬不得上訴第三審之案件，基於審判不可分原則，應併予發回，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 一 月 二十一 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 黃 一 鑫
法官 張 春 福
法官 林 勤 純
法官 李 錦 樑
法官 陳 國 文
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 一 月 二十七 日
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