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最高法院刑事判決 九十九年度台上字第四五二號
上 訴 人 乙○○
選任辯護人 游開雄律師
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 趙元昊律師
許瑞榮律師
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年十二月十一日第二審判決（九十六年度上訴字第四０五六號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十二年度偵字第一八五三二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決已敍明依憑證人即承辦警員蔡輝明於第一審之證述，佐以上訴人乙○○、甲○○於第一審之供述，並有乙○○、甲○○分別持用門號0000000000、0000000000行動電話為通話之通訊監察錄音譯文、出貨單、銀行、郵局帳戶交易明細表等在卷可稽，暨經警查獲之上開門號行動電話機具各一支、藥錠一千零十顆扣案可資佐證。
扣案之藥錠，經內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認定均含有第二級毒品ＭＤＭＡ（俗稱搖頭丸）成分等情，有該局民國九十三年七月二日刑鑑字第0930094688號鑑驗通知書在卷可稽，資以認定乙○○、甲○○分別有原判決事實欄所記載之犯罪事實。
對於乙○○所辯：伊係幫忙男友楊文豪販賣ＭＤＭＡ予甲○○，並未從中獲利；
甲○○所辯：伊向乙○○販入ＭＤＭＡ係供自行施用，並非意圖販賣營利而販入各云云，何以均不足採取，亦已憑卷內證據資料，於理由內詳為指駁說明。
因而撤銷第一審不當之科刑判決，改判仍分別論以乙○○、甲○○販賣第二級毒品，各量處有期徒刑七年六月，並為相關從刑之諭知；
又敍明不能證明乙○○、甲○○有其餘被訴之販賣第二級毒品犯行，以檢察官認為此與論罪科刑部分，有九十五年七月一日修正施行前刑法第五十六條連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
原判決已敍明所憑之證據及其認定之理由，所為論斷與卷內證據資料相符，從形式上觀察，並無何違背法令之情形存在。
乙○○上訴意旨略以：㈠原判決理由說明扣案之門號0000000000之行動電話內ＳＩＭ卡，並非乙○○所有之物，不得宣告沒收，原判決主文第二項卻將該ＳＩＭ卡宣告沒收，有判決理由矛盾之違法。
㈡原判決事實欄記載甲○○於九十二年八月二十「八」日下午十時零七分許，以行動電話聯絡乙○○，洽購九百顆ＭＤＭＡ，判決理由卻記載乙○○於九十二年八月二十「七」日下午十時零七分許，接獲甲○○來電，洽購九百顆ＭＤＭＡ，前後齟齬不合，有判決理由矛盾之違誤。
又原判決事實欄就乙○○、甲○○相約見面交易ＭＤＭＡ之日期，或記載為九十二年八月二十「九」日，或記載為同年月二十「八」日，同有判決理由矛盾之可議。
㈢警員於逮捕乙○○後，隨即詢問乙○○有關其是否交付手提袋予甲○○，及手提袋內裝何物等情，而未先踐行刑事訴訟法第九十五條所定告知程序，所取得乙○○之供述，依同法第一百五十八條之二規定，應不得作為證據。
乃原審未有任何證據可佐，亦未敍明所憑理由，即遽認詢問警員違背上開法定程序，並非出於惡意，且乙○○於警詢中之供述，係出於自由意志，符合刑事訴訟法第一百五十八條之二第二項、第一項但書之規定，具有證據能力，顯有判決理由不備之可議。
又刑事訴訟法第一百五十八條之二就司法警察違反第九十五條之規定，所取得被告之供述之證據能力，已有特別規定，即無適用第一百五十八條之四規定，權衡認定有無證據能力之餘地。
原判決理由另援引刑事訴訟法第一百五十八條之四規定，據以認定乙○○於警詢之供述，具有證據能力，不無判決適用法則不當之違法。
㈣楊文豪於第一審雖證述，其未有乙○○所指販賣ＭＤＭＡ予甲○○等情，但依乙○○所供及卷附行動電話通聯紀錄顯示，楊文豪經常使用乙○○持用之門號0000000000行動電話，於乙○○以電話通知因而知悉乙○○為警逮捕，隨即趕赴警察局，除全程在場陪伴外，並為乙○○委任律師辯護，足認楊文豪於第一審所證情節顯然不實。
原判決未說明乙○○所舉上開事證，何以不能證明係楊文豪主導販賣ＭＤＭＡ予甲○○之理由，有判決理由不備之違法。
㈤原判決已認定警方未聲請取得搜索票，即逕行搜索台北市○○區○居街九八巷九號三樓乙○○住處，係屬違法搜索，而違法搜索所取得之證據，應無證據能力。
原判決僅簡略以警方違法搜索取得之證據，有發現之必然性為由，即認具有證據能力，則刑事訴訟法第一百二十八條第一項有關搜索應用搜索票之規定，豈非形同具文，亦與保障人權之立法精神不符。
原判決就此所為論述說明，有判決理由矛盾之違法云云；
甲○○上訴意旨略以：㈠原判決事實、理由欄中所記載甲○○與乙○○聯絡購買ＭＤＭＡ之日期，或係九十二年八月二十「八」日，或為九十二年八月二十「七」日；
乙○○與甲○○相約見面交易ＭＤＭＡ之日期，或係九十二年八月二十「八」日，或為九十二年八月二十「九」日，有判決理由矛盾之違法。
又原判決事實、理由欄中所記載乙○○持用之行動電話門號，或係「0000000000」，或為「0000000000」，同有判決理由矛盾之違誤。
㈡原判決就乙○○、甲○○分別持用之行動電話內ＳＩＭ卡，或宣告沒收，或未宣告沒收，作法不一，亦未說明理由，有判決理由矛盾之違法。
又原判決未將乙○○用以內裝ＭＤＭＡ之手提袋一個，依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定，宣告沒收，有判決適用法則不當之違誤。
㈢原判決援引卷附銀行、郵局帳戶交易明細表、台灣台北地方法院檢察署檢察官九十二年度偵字第一七五二號不起訴處分書，據以認定甲○○係意圖營利而販入ＭＤＭＡ。
原審審判長於審判期日，卻未就上述證據，踐行刑事訴訟法第一百六十四條所定調查證據程序，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。
㈣第一審勘驗警方於九十二年八月二十八日查獲乙○○、甲○○現場之錄影光碟，及警員於同年月二十九日詢問乙○○之錄音光碟，並未依刑事訴訟法第二百十九條準用第一百五十條之規定，通知甲○○及其選任辯護人到場，所踐行訴訟程序違法，原審未予糾正，於法有違。
㈤甲○○雖收下乙○○所交付之手提袋一個，但尚未進行查驗，亦未交付買賣價金，即為警查獲，足認該手提袋並未完全脫離乙○○實力支配。
則甲○○販入ＭＤＭＡ行為，已屬既遂或仍屬未遂，仍有調查之必要。
原審未予調查明白，即遽認甲○○成立販賣第二級毒品既遂罪，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。
㈥卷內並無任何甲○○賣出ＭＤＭＡ之對象、時間、數量及金額之相關資料，原審率以甲○○施用ＭＤＭＡ之頻率不高，所販入ＭＤＭＡ之數量較多，而台灣之氣候保存ＭＤＭＡ不易，若一次販入一千多顆ＭＤＭＡ供自行施用，不合事理為由，即不採甲○○所辯係販入供自己施用等情，所為論斷不合常理，顯係以擬制推測之方法，任意推定犯罪事實，有判決不適用法則之違法。
㈦原判決未說明其認定甲○○係以營利意圖販入ＭＤＭＡ之證據及理由，有判決理由不備之違法。
㈧警方執行行動電話通訊監察，早知乙○○、甲○○相約見面交易ＭＤＭＡ，並在場埋伏等候，顯係刻意等候雙方交易完成才加以逮捕，乙○○、甲○○並無完成交易之可能，甲○○應成立販賣第二級毒品未遂罪。
原判決論以甲○○販賣第二級毒品既遂罪，於法未合云云。
經查：㈠本件警方搜索上開乙○○住處，係查獲並扣押疑似毒品粉末、研磨器、鐵盤、吸食器、分裝袋、帳簿等情，有卷附搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表之記載可憑（見偵查卷第二六、二七頁）。
而原判決主要係依憑蔡輝明於第一審之證述、乙○○、甲○○於第一審之供述、行動電話通訊監察錄音譯文，及為警查獲之出貨單、銀行、郵局帳戶交易明細表、行動電話機具、ＭＤＭＡ等證據，據以認定乙○○、甲○○犯罪事實，並未包括乙○○於警詢中之陳述、警方搜索乙○○住處所取得之證據（見原判決第八至一三頁）。
則警員詢問乙○○及警方搜索乙○○住處，是否違反法定程序？因此取得乙○○於警詢中之陳述與搜索查獲之證據，有無證據能力？俱與判決結果不生影響。
乙○○上訴意旨指稱原判決認定乙○○於警詢中之供述與警方搜索乙○○住處取得之證據，具有證據能力，有判決適用法則不當及判決理由矛盾之違法云云，自不屬適法之上訴第三審理由。
又原判決既未引用乙○○於警詢中之陳述，作為論斷乙○○、甲○○犯罪事實之依據，則第一審於九十五年七月十四日，分別勘驗九十二年八月二十八日查獲乙○○、甲○○現場之錄影光碟，及同年月二十九日警員詢問乙○○之錄音光碟，並作成勘驗筆錄（見原審卷二第一二七至一四五頁），而有甲○○上訴意旨所指，未依刑事訴訟法第二百十九條準用第一百五十條之規定，通知乙○○、甲○○及其等選任辯護人到場之訴訟程序瑕疵，亦與判決結果不生影響，同難認係屬合法上訴第三審之理由。
㈡稽之卷內資料，第一審審判長於審判期日已就卷附銀行、郵局帳戶交易明細表，依法踐行調查證據程序，甲○○及其選任辯護人並有逐一表示意見等情，有第一審審判筆錄之記載可證（見第一審卷二第二七七至二七九頁）。
又甲○○之選任辯護人在原審已就卷附銀行、郵局帳戶交易明細表之證明力為辯論等情，有卷附刑事準備書狀及審判筆錄之記載為憑（見原審卷第四０、四一、一二二頁）。
則原審審判長於審判期日就上述證據，漏未依法踐行調查證據程序，雖有所疏誤，但實質上無礙於甲○○之訴訟防禦權之行使，顯然於判決結果不生影響，不能據為適法之第三審上訴理由。
又原判決係說明甲○○施用毒品案件，經台灣台北地方法院檢察署檢察官九十二年度偵字第一七五二號為不起訴處分，並未援引該不起訴處分書作為證據（見原判決第一０頁）。
而卷附台灣高等法院被告（甲○○）前案紀錄表（見第一審卷一第四頁、原審卷第二二頁），已記載上開不起訴內容，不論第一審或原審審判長均已就台灣高等法院被告（甲○○）前案紀錄表，對甲○○提示並告以要旨，甲○○並表示沒有意見（見第一審卷二第二七九頁、原審卷第一二三頁）。
甲○○上訴意旨指稱原審審判長於審判期日未就此踐行調查證據程序，核與卷內訴訟資料不合，自不屬上訴第三審之適法理由。
㈢證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得裁量、判斷之職權；
苟其此項裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法則，又於判決內論敍其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。
查⑴原判決已詳為說明其不採信乙○○所辯幫忙楊文豪販賣ＭＤＭＡ予甲○○等情之理由（見原判決第九、一０頁），核與事理無違，係其採證、認事職權之適法行使。
至於乙○○上訴意旨指稱楊文豪經常使用乙○○持用之門號0000000000行動電話，於乙○○以電話通知因而知悉乙○○為警逮捕，隨即趕赴警察局，除全程在場陪伴外，並為乙○○委任律師辯護等情，縱認屬實，仍不影響原判決所認定乙○○之犯罪事實，難以據為有利於乙○○之認定。
原判決就此未贅加說明，難認有乙○○上訴意旨所指判決理由不備之違法。
⑵原判決已細加說明其認定甲○○係意圖營利而販入ＭＤＭＡ所憑之證據及理由（見原判決第一０、一一頁），並非單憑擬制推測之詞，又與事理不悖，核無甲○○上訴意旨所指判決理由不備及適用法則不當之違法可言。
㈣販賣毒品行為，祗須以營利為目的，將毒品販入或賣出，有一於此，其販賣毒品行為即已完成。
又所謂販入毒品，應以毒品已否交付為斷，苟毒品已經交付，縱買賣價金尚未給付，仍應論以販賣毒品既遂罪。
本件原判決已詳細說明所憑之證據及理由，據以認定乙○○已將內裝ＭＤＭＡ之手提袋交付甲○○收受（見原判決第八、一一頁），雖甲○○尚未及將買賣價金給付乙○○，即為警查獲，亦不影響甲○○成立販賣第二級毒品既遂罪。
原判決認定乙○○已將ＭＤＭＡ交付甲○○收受，並論以甲○○販賣第二級毒品罪，所為論述說明，核與卷證資料相符，於法並無不合，難認尚有調查其他證據之必要，自無甲○○上訴意旨所指應於審判期日調查之證據而未予調查之違法可言。
至於乙○○、甲○○販賣ＭＤＭＡ行為，警方事先已否有具體情資？何以未在雙方交付ＭＤＭＡ及給付買賣價金前，予以逮捕？並不影響乙○○、甲○○有販賣第二級毒品之犯意及行為，核與甲○○應成立販賣第二級毒品既遂罪，並無直接關聯，原審未贅為調查、審認，仍無不合，附此說明。
㈤毒品危害防制條例第十九條第一項規定，犯販賣毒品罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之。
而未特別規定「不問屬於犯罪行為人與否，沒收之」，應仍有刑法第三十八條第三項前段之適用，即以屬於犯罪行為人所有者為限，始得沒收。
本件原判決並未認定內裝ＭＤＭＡ一千零十顆之手提袋，係乙○○或甲○○所有之財物，原判決未依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，宣告沒收手提袋，於法尚屬無違。
㈥刑事判決之文字，如有顯係誤寫而不影響全案情節與判決本旨者，已經宣示或送達後，仍可由原判決之法院依聲請或本於職權以裁定更正之，此等因筆誤而生之錯誤，既得以裁定更正，即無違背法令之可言。
查⑴原判決主文第二項有關「內附0000000000門號ＳＩＭ卡壹張」之記載，參酌原判決主文第三項係記載「不包括內附0000000000門號ＳＩＭ卡壹張」，及原判決理由說明扣案行動電話機具二支（不包括其內ＳＩＭ卡），係乙○○、甲○○所有供販賣毒品所用之物，均應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，宣告沒收等語（見原判決第一二頁），應係「不包括內附0000000000門號ＳＩＭ卡壹張」之誤。
⑵原判決事實欄一、㈠第一行有關「九十二年八月二十八日」之記載，參酌原判決認定之事實及理由之說明，應係「九十二年八月二十七日」之誤；
原判決事實欄一、㈡第二行有關「二十九日」之記載，則係「二十八日」之誤；
原判決理由欄壹、二、㈤第一行有關「0000000000」之記載（見原判決第七頁），應係「0000000000」之誤。
⑶上述事項，均顯係判決文字之誤寫，並不影響全案情節與判決本旨，自可由原審依聲請或本於職權裁定更正之，不得遽指為違法。
上訴意旨據以指摘原判決有判決理由矛盾之違法云云，並非適法之上訴第三審理由。
乙○○、甲○○上訴意旨，仍執前詞，再為事實上之爭執，或徒憑己見，就原審取捨證據與判斷其證明力之適法行使，及判決內已明白論斷之事項，任意指摘為違法，核均非適法之上訴第三審理由。
應認乙○○、甲○○之上訴，均為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 一 月 二十一 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 黃 一 鑫
法官 張 春 福
法官 林 勤 純
法官 李 錦 樑
法官 陳 國 文
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 一 月 二十七 日
V
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