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最高法院刑事判決 九十九年度台上字第四五三號
上 訴 人 甲○○原名陳建達.
乙○○
上列上訴人等因常業重利案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十六年十一月二十八日第二審判決（九十五年度上訴字第二六一五號，起訴案號：台灣苗栗地方法院檢察署九十四年度偵字第一三九０、一四０六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決已敍明依憑證人即原判決附表（下稱附表）
二、五所示之被害人丙○○等人、證人即承辦警員吳昌鏡於警詢、檢察官訊問時及第一審、原審之證述，佐以上訴人甲○○（原名陳建達，於民國九十五年二月二十一日更名）、乙○○及正犯楊澤浩、黃豎豪、洪植炫於警詢、檢察官訊問時及第一審、原審之供述或證述，並有附表三、四所示之物扣案可資佐證，資以認定甲○○、乙○○分別有原判決事實欄所記載之犯罪事實。
對於乙○○所辯：伊未曾見過附表五編號十七所示之被害人邱盛豐，與對邱盛豐之重利犯行無涉云云，何以不足採取，亦已憑卷內證據資料，於理由內詳為指駁說明。
因而撤銷第一審關於甲○○、乙○○部分不當之科刑判決，改判仍依九十五年七月一日修正施行前刑法第五十六條之連續犯、第五十五條之牽連犯規定，從一重分別論處甲○○、乙○○共同犯常業重利罪各罪刑，並諭知相關之從刑；
又說明不能證明甲○○、乙○○有其餘被訴常業重利、恐嚇危害安全、毀損之犯行，以檢察官認為此與論罪科刑部分，有裁判上或實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
原判決已敍明所憑之證據及其認定之理由，所為論斷與卷內證據資料相符，從形式上觀察，並無何違背法令之情形存在。
甲○○上訴意旨略以：㈠刑法第三百四十五條之常業重利罪，已於九十五年七月一日修正刪除（按上訴理由狀誤載為九十六年一月二十四日），比較修正前、後刑法第三百四十四條之重利罪及第三百四十五條之常業重利罪規定，應以修正後之重利罪有利於甲○○。
原判決未論以甲○○犯重利罪而論以常業重利罪，有判決適用法則不當之違法。
㈡原審未調查甲○○平日係從事何等職業？是否以重利為職業？有無恃重利為唯一之謀生職業？是否反覆實行同種類之重利行為？亦未敍明所憑之證據及其認定之理由，即遽論以常業重利罪，有調查職責未盡及判決理由不備之違法；
乙○○上訴意旨略以：㈠邱盛豐雖於警詢及檢察官訊問時，依警員提供之五張照片，指認係其中之乙○○命其於借錢時簽發本票及保管條，但卷附於邱盛豐警詢時製作之「（新竹縣警察局）指認犯罪嫌疑人紀錄表」中「請你敍述有關犯罪嫌疑人之特徵：」一欄，卻全然空白未填，足認詢問警員或檢察官均未於指認前命邱盛豐先陳述有關犯罪嫌疑人之特徵，已違反內政部警政署頒布之「警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領」、「警察偵查犯罪規範」第十二條或「檢察機關辦理刑事訴訟應行注意事項」第九十九點等有關指認犯罪嫌疑人之相關程序規定，則上述邱盛豐所為指認，係詢問警員及檢察官違背法定程序取得之證據。
原判決未依刑事訴訟法第一百五十八條之四之規定，審酌邱盛豐於警詢及檢察官訊問時之指認，有無證據能力，即逕採為判斷之基礎，有判決適用法則不當之違法。
㈡原判決未敍明邱盛豐於警詢及檢察官訊問時之審判外之陳述，如何「具有可信之特別情況」，或並無「顯有不可信之情況」，又未經乙○○於審判中對邱盛豐為詰問，即採為認定乙○○犯罪事實之證據，有判決理由不備及適用法則不當之違法。
㈢原判決已敍明原審共同被告陳啟仁係累犯，應依修正後刑法第四十七條第一項之規定，加重其刑，僅量處陳啟仁有期徒刑一年，而乙○○並非累犯，卻量處有期徒刑一年十月，所為量刑顯然輕重失衡，有量刑違反比例原則之違法各云云。
經查：㈠被告詰問證人屬於被告之權利，法院賦予被告對證人行使詰問權之機會，即為已足，至於是否行使，被告本得自行斟酌，如被告自願捨棄，法院採取證人未經被告詰問之陳述，作為判斷之依據，於法無違。
原判決已詳為說明其引用之附表二、五所示被害人於警詢中之陳述，檢察官及甲○○、乙○○、選任辯護人於言詞辯論終結前，就各該陳述之證據能力，均未聲明異議，經原審審酌各該陳述作成時之情況，認為適當，依刑事訴訟法第一百五十九條之五之規定，具有證據能力；
所援引附表二、五所示被害人於檢察官訊問時之陳述，核無「顯有不可信之情況」，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之規定，具有證據能力（見原判決第一０、一一頁）。
而邱盛豐係附表五編號十七所示之被害人（見原判決第四七頁），則原判決實質上已說明邱盛豐於警詢、檢察官訊問時之陳述，應具有證據能力之理由。
又稽之卷內資料，乙○○於原審並未聲請詰問邱盛豐；
於原審審判期日審判長就邱盛豐於警詢、檢察官訊問時之證述，踐行調查證據程序時，亦未聲請詰問（見原審卷第二三０頁）；
審判長詢問乙○○尚有何證據請求調查時，乙○○仍未表示要對邱盛豐行使詰問權（見原審卷第二三五頁）。
則原審於審判期日依法定程序提示邱盛豐於警詢及檢察官訊問時之詢問、訊問筆錄並告以要旨，而為合法調查後，採為判斷之依據，於法尚屬無違，自無乙○○上訴意旨所指判決理由不備及適用法則不當之違法可言。
㈡卷附於邱盛豐警詢時製作之「（新竹縣警察局）指認犯罪嫌疑人紀錄表」中「請你敍述有關犯罪嫌疑人之特徵：」一欄（見九十五年度偵字第二六四六號影印卷二第七頁），雖係留存空白，但其他欄位均有完整填寫，又邱盛豐已於指認人處親自簽名並按捺指印，應係邱盛豐未能自行指出犯罪嫌疑人之特徵因此留白，尚難據此逕認詢問警員或檢察官未命邱盛豐就此項目陳述，所為指認不合法定程序。
乙○○上訴意旨指摘邱盛豐之指認係詢問警員及檢察官違背法定程序取得之證據，原審應依刑事訴訟法第一百五十八條之四之規定，審酌其有無證據能力云云，自不足取。
㈢原判決已細加說明甲○○、乙○○於刑法修正前之常業重利行為，依刑法第二條第一項之規定，比較新、舊法結果，應適用最有利於甲○○、乙○○之修正前刑法第三百四十五條之常業重利罪，分別論處罪刑所憑理由（見原判決第一七頁）。
甲○○上訴意旨未具體指摘原判決所為論述說明，有何違背法令之處，而單憑己見指稱應以修正後刑法第三百四十四條之重利罪，有利於甲○○云云，難認係屬適法之上訴第三審理由。
㈣刑法上所謂常業犯，指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言，至於犯罪所得之多寡，是否恃此犯罪為唯一之謀生職業，則非所問，縱令兼有其他職業，仍無礙於該常業犯罪之成立。
原判決已詳為說明其認定甲○○、乙○○等人經營所謂「地下錢莊」，營業規模相當龐大，並有嚴密組織分工，應係以反覆乘人急迫貸予金錢而取得與原本顯不相當之重利作為職業，並恃此為生等情所憑之證據及理由（見原判決第一一至一七頁）。
至於甲○○平日是否從事其他職業及有無恃重利為唯一之謀生職業等情，既與認定甲○○成立常業重利罪，不生影響，難認有加以調查之必要。
原判決認定甲○○成立常業重利罪，核無甲○○上訴意旨所指調查職責未盡及判決理由不備之違法。
㈤刑之量定，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。
原判決於量刑時，已就甲○○、乙○○犯罪之動機、目的、手段、參與犯罪情節輕重、犯罪所生之危害及犯罪後之態度等一切情狀，予以綜合考量，既未逾越法定刑度，亦未濫用裁量之權限；
又說明審酌陳啟仁參與犯罪期間及實際次數，遠少於甲○○、乙○○，其犯罪情節較輕等情（見原判決第二三
、二四頁），因而分別量處甲○○、乙○○、陳啟仁有期徒刑一年十月、一年十月、一年，雖陳啟仁應依累犯之規定加重其刑，仍屬無礙，難認於法有違。
乙○○上訴意旨未具體指摘原判決所為說明如何違背法令，徒憑其主觀之看法，指摘原判決關於乙○○之量刑重於陳啟仁，不符比例原則，自非適法之第三審上訴理由。
甲○○、乙○○上訴意旨仍執前詞，徒憑己見，就原審取捨證據及判斷其證明力之適法行使，及判決內已明白論斷之事項，任意指摘為違法，核均非適法之第三審上訴理由。
應認甲○○、乙○○之上訴均違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 一 月 二十一 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 黃 一 鑫
法官 張 春 福
法官 林 勤 純
法官 李 錦 樑
法官 陳 國 文
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 一 月 二十七 日
ｓ
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