最高法院刑事-TPSM,99,台非,3,20100107

最高法院刑事判決 九十九年度台非字第三號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 甲○○
上列上訴人因被告妨害自由案件，對於台灣高等法院台中分院中華民國八十八年九月三十日第二審確定判決（八十八年度上更㈠字第五一號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十六年度偵字第七一四八、八七四五、一四二五七、八九五八、九一八０號

、八十六年度偵緝字第一二六號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於甲○○罪刑部分撤銷。

甲○○共同私行拘禁，處有期徒刑參月。

理 由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。

又依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項判決即屬違背法令，得提起非常上訴，復經司法院釋字第一八一號解釋在案。

故事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條累犯之規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎，客觀上有其調查之必要性，應依職權加以調查。

倘被告並非累犯，而事實審未加詳查，致判決誤用累犯之規定論處，自屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定所稱依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然為違背法令。

又刑法上累犯之成立要件，依刑法第四十七條規定，必須曾受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。

至所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言；

如係經假釋出獄者，須在無期徒刑假釋後滿十五年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論。

如其為二以上徒刑併執行者，假釋所定最低應執行之期間，合併計算之；

其餘刑期即殘刑期間，亦應合併計算。

此期間既無從區分，則必於期間內未經撤銷假釋，該併執行之各罪所未執行之刑，始以已執行論，此觀諸刑法第七十九條第一項、第七十九條之一第一、三項之規定其明。

查本件被告甲○○前曾於民國六十八年間至七十三年間犯詐欺、傷害及違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪，經減刑並定執行刑為有期徒刑三年五月；

復於七十八、七十九年間又犯偽造文書及違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪，亦經定其應執行刑為八年二月，前後兩案接續執行，其刑期自七十九年十月八日起至八十年九月七日及八十年九月八日起至八十八年九月二十三日止，有台灣台北地方法院檢察署八十年執減更庚字第五四八號及台灣雲林地方法院檢察署八十年執火更字第三一七號檢察官執行指揮書可按。

嗣因合併計算假釋所定最低應執行期間，而於八十四年一月二十八日假釋出監。

其假釋殘餘刑期為四年七月又六日。

惟被告於假釋期間復犯本件妨害自由罪，經法務部八十八年九月一日法八八矯字第０三四四四一號函核准撤銷假釋，並經台灣雲林地方法院檢察署執行殘餘刑期四年七月又六日，此有台灣台南監獄八十八年八月二十三日南監順教字第五三四二號報請撤銷假釋報告表、法務部函及台灣台南監獄南監順教字第五七三八號函各一件附卷可稽，揆諸上揭規定及說明，被告經合併執行之徒刑既於本件判決前經撤銷假釋，則前案尚未執行完畢，其於八十六年二月二十四日假釋期間再犯本件妨害自由罪，應不符合累犯之成立要件，不得論以累犯。

詎原審竟未詳予調查，誤以被告前所犯違反槍砲彈藥刀械管制條例罪，業於八十四年四月七日執行完畢，五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，論以累犯，並依刑法第四十七條加重其刑，自有應於審判期日調查之證據而未予調查及適用法則不當之違背法令。

案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正及救濟。」

等語。

本院按：民國九十四年二月二日修正公布，九十五年七月一日施行之刑法修正前，關於累犯之規定，必須曾受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。

所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言；

如係經假釋出獄者，須在無期徒刑假釋後滿二十年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論。

如其為二以上徒刑併執行者，依修正前同法第七十九條之一第一項規定：「二以上徒刑併執行者，第七十七條所定最低應執行之期間，合併計算之。」

同條第三項規定：「依第一項規定合併計算執行期間而假釋者，前條第一項規定之期間，亦合併計算之。」

從而，在二以上徒刑併合執行之情形，經許其假釋出獄者，其假釋所定最低應執行之期間，既合併計算之，則其所餘刑期（即殘餘刑期之期間），亦應合併計算，此期間既無從區分，即必於期間內未經撤銷假釋，該併合執行之各罪所未執行之刑，始以已執行論。

本件被告甲○○前曾於六十八年間至七十三年間犯詐欺、傷害及違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪，先後經中華民國七十七年罪犯減刑條例及八十年罪犯減刑條例之規定予以減刑並定執行刑為有期徒刑三年五月；

復於七十八

、七十九年間又犯偽造文書及違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪，亦經定其應執行刑為有期徒刑八年二月，前後兩案接續執行，其刑期分別自七十九年十月八日起至八十年九月七日止及自八十年九月八日起至八十八年九月二十三日止。

嗣因合併計算假釋所定最低應執行期間，而於八十四年一月二十八日假釋出監（假釋期間應至八十八年九月二十三日屆滿）。

其假釋殘餘刑期為四年七月又六日。

惟被告竟於假釋期間內復犯本件妨害自由罪，法務部因而核准撤銷前開假釋，應執行有期徒刑四年七月又六日之殘餘刑期，此有台灣台北地方法院檢察署八十年執減更庚字第五四八號及台灣雲林地方法院檢察署八十年執火更字第三一七號檢察官執行指揮書、台灣台南監獄八十八年八月二十三日南監順教字第五三四二號報請撤銷假釋報告表、法務部八十八年九月一日法八八矯字第０三四四四一號函及台灣台南監獄南監順教字第五七三八號函各一件附卷可稽。

揆諸上揭說明，則被告於八十六年二月二十四日犯本件妨害自由罪時，前案（即詐欺、傷害及違反槍砲彈藥刀械管制條例罪）均尚未執行完畢，本案自無成立累犯之餘地。

原審未察，竟依累犯之規定加重其刑，即非適法。

案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決關於被告罪刑部分撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，刑法第二十八條、第三百零二條第一項，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。

中 華 民 國 九十九 年 一 月 七 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 莊 登 照
法官 陳 世 淙
法官 徐 昌 錦
法官 許 錦 印
法官 蘇 振 堂
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 一 月 十二 日
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