最高法院刑事-TPSM,99,台非,44,20100128

最高法院刑事判決 九十九年度台非字第四四號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 甲○○
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，對於台灣台中地方法院中華民國九十八年二月十九日第一審確定判決（九十八年度訴字第三０九號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十七年度毒偵字第五七六七號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於諭知累犯部分撤銷。

甲○○所犯施用第一級毒品罪，處有期徒刑拾月；

又所犯施用第二級毒品罪，處有期徒刑陸月；

應執行有期徒刑壹年貳月。

理 由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。

又刑法第四十七條（第一項）規定受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始為累犯。

況事實審法院對被告有無累犯之事實，應否適用累犯規定加重其刑，屬法院認定事實與適用法律之基礎，客觀上有調查之必要，自應依職權調查。

另被告犯應併合處罰之數罪，經法院分別判處有期徒刑確定，並經裁定定其應執行之刑，該數罪之執行完畢，係指所定之應執行之刑全部執行完畢而言，在未裁定定其應執行之刑前，已先執行之部分，僅應予扣除，不能認為已執行完畢（最高法院八十四年度台非字第二八四號、九十五年度台非字第三二０號、九十八年度台非字第二六０、二六六、二八三、二八四、二九三、三０一號判決參照）。

查被告於九十六年三月間因詐欺罪，經台灣台中地方法院九十七年度中簡字第三七九號判處有期徒刑五月確定（嗣減刑為二月十五日），檢察官以該罪與台灣板橋地方法院九十六年度簡字第二六三九號判處有期徒刑四月（嗣減刑為二月）之施用第二級毒品案，聲請定其應執行之刑，經台灣台中地方法院九十七年度聲字第一九七七號裁定應執行有期徒刑四月又十五日確定，被告於九十七年十二月二十六日始到案，檢察官指揮執行時，先扣除前已執行之有期徒刑二月，換發執行指揮書之刑期起算日為九十七年十二月二十六日，執行期滿日為九十八年三月十二日，有上開裁定、台灣台中地方法院檢察署九十七年執更緝法字第二一五號檢察官執行指揮書、刑案資料查註紀錄表可稽。

揆之上開說明，本件原判決認定被告於九十七年十一月十二日下午三時許施用第一級毒品海洛因及施用第二級毒品（甲基）安非他命等情，因之前施用毒品罪所減處之有期徒刑二月，不能認為已執行完畢，應不構成累犯。

乃原判決未依職權查明，逕認被告之前施用第二級毒品案已於九十七年一月二十一日執行完畢，而依累犯論科並加重其刑，顯有適用法則不當及應於審判期日調查之證據未予調查之違法。

案經確定，且對受刑人不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。

本院按：「判決不適用法則或適用不當者，為違背法令」，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文；

又依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項判決即屬違背法令，得提起非常上訴，復經司法院釋字第一八一號解釋在案。

從而事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否有刑法第四十七條第一項累犯加重其刑規定之適用，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有其調查之必要性，應依職權加以調查；

倘被告並非累犯，而事實審未詳加調查，致判決誤用累犯之規定論處，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定所稱依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然為違背法令。

又刑法上之累犯，依民國九十四年二月二日修正公布，九十五年七月一日施行之刑法第四十七條第一項規定，必須受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。

至所謂執行完畢，倘被告所犯之數罪均符合刑法第五十一條定應執行刑之規定，則須於所定之應執行刑全部執行完畢，始能認執行完畢而符合累犯之要件，亦即在所定之應執行刑尚未執行完畢前，各罪之宣告刑不發生執行完畢之問題。

本件原確定判決雖認定被告甲○○前所犯施用第二級毒品罪經判處有期徒刑四月確定，嗣經減刑之案件，業於九十七年一月二十一日執行完畢（即台灣板橋地方法院於九十六年五月三十一日，以九十六年度簡字第二六三九號刑事簡易判決判處有期徒刑四月，如易科罰金以新台幣一千元折算一日確定後，復經裁定減刑為有期徒刑二月，如易科罰金以新台幣一千元折算一日之案件，下稱甲案）。

惟被告犯甲案後，復於九十七年間另犯詐欺罪，經台灣台中地方法院於九十七年二月二十五日，以九十七年度中簡字第三七九號判決判處有期徒刑五月，如易科罰金以新台幣一千元折算一日，減為有期徒刑二月又十五日，如易科罰金以新台幣一千元折算一日確定（下稱乙案）。

嗣甲、乙二案經檢察官聲請，由台灣台中地方法院於九十七年五月二十二日，以九十七年度聲字第一九七七號刑事裁定，就甲、乙二案定應執行刑為有期徒刑四月又十五日，如易科罰金以新台幣一千元折算一日，並送請台灣台中地方法院檢察署檢察官執行，經該管檢察官扣除甲案前已執行之有期徒刑二月後，於九十八年三月十二日執行完畢，有台灣高等法院被告前案紀錄表乙份及台灣台中地方法院九十七年度聲字第一九七七號刑事裁定、台灣台中地方法院檢察署檢察官九十七年執更緝法字第二一五號執行指揮書影本各乙份附卷可稽（見原審卷第四頁至第九頁、本院卷）。

則被告於九十七年十一月十二日下午三時許，在台中市○○區○○路一六六號十一樓之一，分別施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命時，其前所犯甲、乙兩案所定之應執行刑，尚未執行完畢。

原判決未審及此，竟以被告因甲案所論處之刑，已於九十七一月二十一日執行完畢，被告於五年以內再故意犯本件法定本刑為有期徒刑之施用第一級毒品及施用第二級毒品等二罪，而認該二罪均符合累犯之規定，乃依刑法第四十七條第一項規定，分別論被告以施用第一級毒品累犯及施用第二級毒品累犯等罪名，自有適用法則不當及證據調查未盡之違背法令。

案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，非無理由，應由本院將原判決關於被告諭知累犯違背法令部分撤銷，另行依原審判決時應適用之法律，判決並定其應執行之刑，如主文第二項所示。

又原判決關於沒收從刑部分，非常上訴意旨既未指摘，自非非常上訴審所得審究，附為指明。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項，刑法第五十一條第五款，判決如主文。

中 華 民 國 九十九 年 一 月 二十八 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 林 永 茂
法官 蘇 振 堂
法官 蕭 仰 歸
法官 林 立 華
法官 蔡 彩 貞
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 二 月 五 日
Ｑ
附錄法條：
毒品危害防制條例第十條第一項、第二項：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。