最高法院刑事-TPSM,99,台非,7,20100107

最高法院刑事判決 九十九年度台非字第七號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 甲○○
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣高等法

院中華民國九十七年十月三十一日確定裁定（九十七年度毒抗字
第四九九號，聲請案號：台灣板橋地方法院檢察署九十七年度聲戒字第六三四號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主 文
原裁定及第一審裁定均撤銷。
檢察官之聲請駁回。

理 由
非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。
而對於毒品危害防制條例所規定之觀察、勒戒或強制戒治所為之裁定，乃拘束身體、自由之保安處分，與科刑判決有同等效力，於裁定確定後，如有違法，自得提起非常上訴。
又施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第十條定有處罰明文。
故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。
惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第二十條、第二十三條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。
查毒品危害防制條例於民國九十二年七月九日修正公布，自九十三年一月九日施行，其中第二十條、第二十三條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為『初犯』及『五年內再犯』、『五年後再犯』。
依其立法理由之說明：『初犯』，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；
經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，『五年內再犯』者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。
至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，『五年後再犯』者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用『初犯』規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。
從而依修正後之規定，僅限於『初犯』及『五年後再犯』二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。
倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於『五年後再犯』之規定，且因已於『五年內再犯』，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第十條處罰，亦有貴院九十五年五月九日九十五年度第七次刑事庭會議決定可資參考。
查本件被告甲○○前曾因施用毒品案件（初犯），經台灣板橋地方法院送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由台灣板橋地方法院檢察署檢察官於八十九年二月二十一日以八十八年度毒偵字第一二七八號為不起訴處分確定（該署八十九年度毒偵字第九二七號偵查卷第二十八頁參照）。
嗣被告又因施用毒品案件，經同上法院以八十九年度板簡字第一二四九號判處有期徒刑四月得易科罰金確定，並於九十二年八月一日易科罰金執行完畢，此亦有刑案資料查註紀錄表及上開刑事案卷可稽。
被告復犯本件案件，於九十七年六月六日為警採尿前回溯九十六小時內之某時，在不詳處所，施用第二級毒品甲基安非他命等情，雖距離初犯前經觀察、勒戒，執行完畢已逾五年，惟因於五年內再犯施用毒品罪，並經依法追訴處罰。
揆諸前引規定及說明，此次犯行，已不符合『五年後再犯』之情形，自不得再適用『初犯』規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序，應逕依該條例第十條處罰，始為適法。
詎前提（應係「開」之誤植）案件台灣板橋地方法院九十七年度毒聲字第一五六二號裁定違背法令，遽准先送勒戒處所觀察、勒戒，業經貴院於九十八年十一月十二日以九十八年度台非字第三二七號刑事判決駁回檢察官所為觀察、勒戒之聲請，有該案卷可稽。
從而，本件因該觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，第一審裁定施以強制戒治，嗣提起抗告並經駁回抗告之裁定，同有違誤，俱有適用法則不當之違背法令。
又本案曾對第一審台灣板橋地方法院九十七年度毒聲字第二０六二號刑事裁定提起非常上訴，經貴院以九十八年度台非字第三二六號刑事判決駁回上訴，併予敘明。
二、案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。
本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。
對於毒品危害防制條例所規定之觀察、勒戒及強制戒治等事項所為之裁定，乃拘束身體、自由之保安處分，與科刑判決有同等效力，於裁定確定後，如有違法，自得提起非常上訴。
而施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第十條定有處罰明文。
故施用第一、二級毒品者，依規定本應科以刑罰，惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第二十條、第二十三條之規定，施以觀察、勒戒或強制戒治之保安處分。
又毒品危害防制條例於九十二年七月九日修正公布，自九十三年一月九日施行；
其中第二十條、第二十三條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。
依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；
「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。
至觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，始應先經觀察、勒戒、強制戒治之程序。
從而依該次修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，應先經觀察、勒戒或強制戒治之程序，此乃該條例第十條之例外規定。
倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，因與單純之「五年後再犯」之情形有別，不合於「五年後再犯」之例外規定；
且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應回歸原則性規定，由檢察官逕行起訴，依該條例第十條處罰。
本件被告甲○○前於八十八年九月二十日因施用毒品案件，經台灣板橋地方法院以八十九年度毒聲字第八四四號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由台灣板橋地方法院檢察署檢察官於八十九年二月二十一日以八十八年度毒偵字第一二七八號為不起訴處分確定在案。
嗣於八十九年間又因施用毒品案件，經同法院以八十九年度板簡字第一二四九號判處有期徒刑四月得易科罰金確定，並於九十二年八月一日易科罰金執行完畢，有被告刑案資料查註紀錄表可稽。
被告既曾於毒品危害防制條例修正前，因初犯施用毒品罪經送觀察勒戒後，由檢察官為不起訴處分，又於五年內再犯，並經法院判處罪刑確定，則被告復於九十七年六月六日為警採尿前回溯九十六小時內之某時，在不詳處所，第三次施用第二級毒品甲基安非他命，揆諸前開說明，自應由檢察官逕行起訴始為適法。
乃檢察官不察，誤予聲請觀察、勒戒，台灣板橋地方法院亦疏未查明，遽以九十七年度毒聲字第一五六二號裁定准許，揆諸前揭說明，已有適用法則不當之違法（前開裁定嗣經最高法院檢察署檢察總長提起非常上訴後，業由本院於九十八年十一月十二日以九十八年度台非字第三二七號刑事判決予以撤銷，並駁回檢察官之聲請）。
茲檢察官又以被告於經執行前揭觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，應適用毒品危害防制條例第二十條第二項規定，乃據以聲請裁定令入戒治處所施以強制戒治，台灣板橋地方法院復未細察，以九十七年度毒聲字第二０六二號裁定予以准許強制戒治處分，依上開說明，亦有適用法則不當之違法。
原裁定未加糾正，仍予維持，駁回被告在原審之抗告，同屬違誤。
案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原裁定及第一審裁定均撤銷，並駁回檢察官之聲請，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，判決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 一 月 七 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 林 永 茂
法官 吳 昆 仁
法官 蘇 振 堂
法官 蕭 仰 歸
法官 林 立 華
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 一 月 十四 日
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