最高法院民事-TPSV,101,台上,186,20120210

最高法院民事判決 一○一年度台上字第一八六號
上 訴 人 財團法人高苑科技大學
法定代理人 陳 怡 蓁
訴訟代理人 林 石 猛律師
張 宗 琦律師
被 上訴 人 余 玲 雅
余陳月瑛
共 同
訴訟代理人 湯 金 全律師
湯 東 穎律師
上列當事人間請求確認創辦人身分存在事件，上訴人對於中華民國一○○年四月十九日台灣高等法院高雄分院第二審判決（九十九年度上字第一一八號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

第三審訴訟費用由上訴人負擔。

理 由本件被上訴人主張：上訴人係伊於民國七十六年間擔任創辦人，邀集其餘四十六位捐資人共同捐資而成立，依籌設時之私立學校法第十三條第一項規定，創辦人身分之取得不須經捐資人推舉，但伊仍經三分之二以上捐資人同意為創辦人，並經教育部核准設立在案。

詎上訴人竟自九十八年十月五日起表明該校無創辦人，將學校網頁中有關伊為創辦人之說明全部移除，否認伊為創辦人身分。

又依現行私立學校法第十八條第一項規定，創辦人為當然董事，不經選舉而連任，上訴人並否認伊為董事，伊自有確認為創辦人身分存在之法律上利益等情。

爰求為確認伊為上訴人之創辦人身分關係存在之判決。

上訴人則以：上訴人係受教育部委託行使公權力之教育機構，且創辦人依法為當然董事，事涉教育行政之重大公共利益，兩造間就被上訴人是否為上訴人之創辦人有所爭執，屬公法爭議性質，應循行政審議及爭訟程序處理，普通法院並無審判權。

況教育部並不認被上訴人具有創辦人身分，且被上訴人余玲雅因未能選上第八屆董事，而對教育部核定之董事名單未將其列入，已提起訴願，現正由行政院訴願審議委員會審議中。

又縱認普通法院有審判權，亦應待行政爭訟結果再為審理，以免判決結果歧異。

且依上訴人申請籌設時提出之資料所示，被上訴人僅由十二位捐資人同意推舉為創辦人，不足須經捐資人三分之二同意推舉之法定人數，難謂已取得創辦人身分。

另被上訴人余陳月瑛未擔任第一、二屆之董事，余玲雅擔任第一屆董事係經由遴選，其餘各屆亦經選舉擔任董事，被上訴人參與董事選舉及擔任公職，亦已喪失創辦人之身分，等語，資為抗辯。

原審以：上訴人為依法設立之財團法人，有法人登記證書可稽。

而依私立學校法第十四、十八條規定，私立學校之創辦人除擔任第一屆董事，遴選及聘任第一屆董事，召開董事會外，為當然董事，可見創辦人之地位及權責均係在於董事會內。

又私立學校雖受教育部之監督，但此僅為就校務行政事項之監督，不及於董事之選任，亦即創辦人之地位或董事職權之行使，屬私立學校與創辦人或董事間之權利義務事項，非受教育部公權力委託行使之範疇，其因此所生身分或權利義務事項之爭議，自屬私法上之爭議，普通法院有審判權。

上訴人雖陳稱其既受教育部監督，而教育部亦不認定被上訴人為創辦人，且余玲雅亦就未能列入教育部核定之第八屆董事名單內而提起訴願，可見本件應屬公法爭議性質，應循行政審議及爭訟程序處理，以免判決結果歧異云云。

但余玲雅就其未能列入第八屆董事會名單內而提起行政救濟，係其權利之行使自由，自不得以教育部之否認及余玲雅之提起訴願即認定本件兩造間就創辦人身分之爭議即屬公法性質。

至普通法院之判決結果，依法有其一定之效力，行政機關，即應依判決結果為處理，始符合依法行政之原則，不生歧異之問題。

上訴人否認被上訴人為創辦人，則被上訴人是否具有創辦人身分，自影響其是否具有當然董事之資格及董事職權之行使，其提起本件確認之訴，具有法律上利益。

次按「創辦人由捐資人任之。

但對辦理教育事業有經驗之人士，經捐資人之推舉，亦得為創辦人。」

、「創辦人以一人至三人為限。」

，為上訴人申請籌設時之私立學校法第十三條第一項、第三項所明定。

又同法第十一條第一項第八款規定：「籌設學校計畫應記載創辦人姓名、住址及履歷；

其經捐資人推舉者，其證明文件。」

，是被上訴人是否為上訴人創辦人，依籌設時之私立學校法，應取得三分之二以上捐資人同意推舉之證明文件，報由主管機關審核。

而依教育部檢送上訴人籌設成立時，所提之全部資料查核結果：上訴人係於七十六年六月間由被上訴人及其他之四十六位捐資人共同捐資籌設，由被上訴人以創辦人之名義，向教育部提出籌設計畫書申請設立，經教育部以七十六年七月二日台（76）技二九五五三號函謂：「捐資人名冊與原申請設校時所列名冊不盡相符，由於創辦人係由捐資人推舉，需補送創辦人經捐資人三分之二以上出具之同意書」等為由，而將籌設計劃書退還，並限期命被上訴人補正後再重報。

被上訴人乃於七十六年九月三十日再提出籌設計畫書，並於該函文內載明：「附呈㈢創辦人、捐資人四十八名同意及捐資人四十八名名冊及戶籍謄本」，教育部嗣以七十六年十一月十六日台（76）技五五二五三號函通知被上訴人許可籌設，並應於三個月內遴選適當人士組織董事會，被上訴人即遴選董事組織董事會，報由教育部核定，並就相關資金、校地來源、科系之籌設、教學建築、圖書等資料審核後，准予立案招生，有該籌設資料可稽。

就上訴人上開籌設經過觀之，教育部於受理上訴人籌設之申請案後，因發現被上訴人以創辦人名義提出申請，但未提出三分之二以上捐資人出具之同意書以為證明，而函請被上訴人為補正，被上訴人於提出補正時，在函文中已記載經捐資人同意之資料，則教育部自應會就命補正事項逐一詳加審核，審核後既許可籌設，並命被上訴人遴選董事、組織董事會等程序，進而准許立案招生，足徵被上訴人當時確已補正此項同意要件之欠缺，由教育部審核確認無誤，始合常情。

再私立學校之申請籌設、第一屆董事之遴選、董事會之召開等，均屬創辦人之專屬職責，足認創辦人係籌設私立學校之應備人選，在捐資籌設過程中，各捐資人自會論及由何人擔任創辦人，而上訴人之籌設相關文件中均已記載被上訴人為創辦人，且捐資人名冊上有各捐資人之簽名蓋章，並由被上訴人以創辦人身分具名向教育部提出籌設申請，設立許可後並召開歷屆董事會至今二十餘年間，上訴人從無反對或質疑之情事，衡諸常情，各該捐資人應認知並同意被上訴人為創辦人。

況教育部於被上訴人為補正後，許可籌設之函文中亦註明『「創辦人」余陳月瑛女士現任高雄縣縣長，依規定不得兼任私立學校董事』，並未否認被上訴人余陳月瑛為創辦人，由此觀之，若謂被上訴人並非創辦人，豈非全盤否定上訴人籌設當時之合法性，而與事實相違。

故被上訴人主張其已取得三分之二以上捐資人同意推舉為上訴人之創辦人，洵非全然無據。

再籌設時之私立學校法第二十二條第二項（現行法第十八條第一項）既明定創辦人為當然董事，此法定身分既不須經由選舉而取得，自不因參與董事之選舉而喪失，始符合該項權利之本質。

且依同條規定，私立學校董事因辭職、死亡或依本法有關之規定解聘而喪失。

依同法第二十四條第一項第一款規定，辭職須提出書面及經董事會同意，被上訴人雖參與董事之選舉，然選舉時已提出書面表示願意就任董事，為上訴人所不爭執，足見被上訴人無辭去董事職務之意思甚明，不因其曾參與董事之選舉，視同喪失創辦人身分之法律效果。

另上訴人於九十八年十月前，從未就被上訴人為創辦人身分有何異議，被上訴人於第八屆董事選舉後，主張其為當然董事，係依法律規定主張其權利，難認有違誠信原則，或有權利失效原則之適用。

末按大法官會議釋字第一三一號、第一五七號解釋係就公務員得否兼任董事為解釋，未涉及創辦人之身分存否之認定，而私立學校法所定創辦人為當然董事，係就創辦人可取得董事身分之效果為規定，兩者規範目的並不相同。

創辦人於具有公務員身分時，不得兼任董事，應僅解為在任職公務員期間，不得兼行董事職權而已，於公務員身分喪失後，即可當然回復其董事身分，始符合私立學校法規定創辦人為當然董事，以保障及鼓勵人民興學之立法意旨。

被上訴人余陳月瑛、余玲雅雖曾分別擔任高雄縣縣長及省諮議員，僅在該公職任職期間內，受有不得擔任董事之限制而已，尚不影響其已取得之創辦人身分。

從而，被上訴人訴請確認其對上訴人之創辦人身分關係存在，為有理由，應予准許等詞，爰維持第一審所為被上訴人勝訴之判決，駁回上訴人之上訴，經核於法並無不合。

末按學校法人之董事長對外代表學校法人，為私立學校法第十五條所明定。

是學校法人所涉私權爭執，應由董事長代表該法人起訴或被訴。

本件上訴人登記為財團法人，被上訴人就伊是否為學校創辦人所生爭議，在第一、二審分別列上訴人之董事長劉文村、陳怡蓁為法定代理人，尚無訴訟未經合法代理之情事。

又私立學校創辦人為當然董事，為舊私立學校法第二十二條第二項（現行法第十八條第一項）所明定。

此法定身分不須經由選舉而取得，為原審確定事實，則本件確認創辦人身分存否，不以教育部就高苑科技大學第八屆改選之董事名冊核定處分是否無效或違法，為其先決問題，無行政訴訟程序法第十二條規定之適用。

上訴論旨，仍執陳詞，並就原審取捨證據，認定事實之職權行使，指摘原判決不當，聲明廢棄，不能認為有理由。

據上論結，本件上訴為無理由。

依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

中 華 民 國 一○一 年 二 月 十 日
最高法院民事第二庭
審判長法官 吳 正 一
法官 葉 勝 利
法官 阮 富 枝
法官 黃 義 豐
法官 陳 玉 完
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 二 月 二十一 日
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