設定要替換的判決書內文
最高法院民事裁定 一○二年度台上字第一一○○號
上 訴 人 蔡振南
蔡振村
蔡榮華
共 同
訴訟代理人 李靜怡律師
被 上訴 人 蔡美玉
訴訟代理人 樓嘉君律師
上列當事人間請求核定地租事件，上訴人對於中華民國一○一年五月十六日台灣高等法院高雄分院第二審更審判決（一○○年度上更㈠字第五號），提起上訴，本院裁定如下：
主 文
上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由按上訴第三審法院，非以原判決違背法令為理由，不得為之。
又提起上訴，上訴狀內應記載上訴理由，其以民事訴訟法第四百六十九條所定事由提起第三審上訴者，應於上訴狀內表明：原判決所違背之法令及其具體內容、暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實。
其依同法第四百六十九條之一規定提起上訴者，並應具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由。
同法第四百六十七條、第四百七十條第二項分別定有明文。
而依同法第四百六十八條規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；
依同法第四百六十九條規定，判決有該條所列各款情形之一者，為當然違背法令。
是當事人提起第三審上訴，如合併以同法第四百六十九條及第四百六十九條之一之事由為上訴理由時，其上訴狀或理由書應表明該判決所違背之法令條項，或有關判例、解釋字號，或成文法以外之習慣或法理等及其具體內容，暨係依何訴訟資料合於該違背法令之具體事實，並具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由。
如未依上述方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已合法表明上訴理由，其上訴自非合法。
本件上訴人對於原判決提起第三審上訴，雖以該判決違背法令為由，惟核其上訴理由狀所載內容，係就原審取捨證據及認定事實之職權行使，指摘為不當，並就原審命為辯論及已論斷者，泛言謂為違法，而非表明該判決所違背之法令及其具體內容，暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實，更未具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由，難認其已合法表明上訴理由。
依首揭說明，應認其上訴為不合法。
至於上訴人上訴第三審雖謂：蔡正傳（即被上訴人之父）自設定地上權迄今，從未在高雄市○○區○○段○○段○○○○○○地號、一二五八之一地號、一二五九地號土地上蓋有建築物，其何以得在此三筆土地設定地上權，原審未予敘明，判決不備理由云云。
惟按稱普通地上權者，謂以在他人土地之上下有建築物或其他工作物為目的而使用其土地之權，民法第八百三十二條定有明文。
又地上權係以在他人土地上有建築物或其他工作物為目的，而使用其土地之權，其以有建築物為目的者，並不禁止先設定地上權，然後在該地上進行建築，且地上權之範圍，不以建築物或其他工作物等本身占用之土地為限，其周圍附屬如房屋之庭院、或屋後之空地等，如在設定之範圍內，不得謂無地上權之存在，有本院四十八年台上字第九二八號判例可資參照。
本件系爭地上權係以蔡正傳建築二棟透天房屋為目的而使用，為原審所合法確定之事實，則興建房屋，不以建築物或其他工作物本身之占用之土地為限，其周圍附屬如房屋之庭院或屋後之空地，如在設定範圍，自應屬地上權之設定範圍及目的；
又原判決上訴人蔡榮華誤載為訴訟代理人，應由原審依法更正，均附此敍明。
據上論結，本件上訴為不合法。
依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十四條第一項、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中 華 民 國 一○二 年 六 月 十三 日
最高法院民事第四庭
審判長法官 許 澍 林
法官 吳 麗 女
法官 袁 靜 文
法官 鄭 雅 萍
法官 黃 義 豐
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 六 月 二十四 日
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