最高法院民事-TPSV,102,台上,1126,20130613

最高法院民事判決 一○二年度台上字第一一二六號
上 訴 人 西瓜寮開發股份有限公司
法定代理人 張又尹
訴訟代理人 徐曉萍律師
陳麗真律師
孔繁琦律師
被 上訴 人 經濟部水利署第三河川局
法定代理人 鄭修宗
訴訟代理人 朱坤棋律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國一○一年六月五日台灣高等法院台中分院第二審判決（一○○年度重上字第二八號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決除假執行部分外廢棄，發回台灣高等法院台中分院。

理 由本件上訴人主張：被上訴人於民國九十一年八月十四日標售堆置於苗栗縣三義鄉大安溪河床之土石，由伊以新台幣（下同）七千七百六十萬元得標，並於同年月二十日簽立土石標售契約（下稱系爭契約），伊給付價金後，被上訴人於同年月二十八日將土石交伊清運，伊已清運三十萬立方米，尚餘五十五萬九千二百二十一立方米（即系爭土石），經訴外人漢臨企業有限公司（下稱漢臨公司）主張屬其所有，訴經台灣台中地方法院（下稱台中地院）以九十一年度重訴字第一三八一號民事判決（下稱第一三八一號判決）命伊返還該公司確定。

被上訴人就系爭土石未盡出賣人交付及使伊取得所有權之義務，伊依民法第三百五十三條、第二百二十七條第一項、第二百二十六條第一項規定，自得以起訴時系爭土石之市價計算損害請求賠償等情。

求為命被上訴人給付一億五千三百七十八萬五千七百七十五元，並加計法定遲延利息之判決。

被上訴人則以：系爭土石係台灣高等法院台中分院檢察署（下稱台中高分檢）因偵辦大安溪盜採砂石案所扣押發還，伊辦理公開標售，上訴人標得後，伊於九十一年八月二十八日將之交付上訴人管領清運，並無不履行債務之情事；

且系爭土石縱屬漢臨公司所有，上訴人亦因善意受讓取得所有權，自不得再請求伊負權利瑕疵擔保責任。

又上訴人對第一三八一號判決提起上訴後，於第二審審理中撤回上訴，致伊無法在該審級提出攻擊或防禦方法，依民事訴訟法第六十三條第一項但書規定，伊不受該判決拘束等語，資為抗辯。

原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，並駁回其上訴，係以：漢臨公司對上訴人提起第一三八一號事件，原請求返還系爭土石及已搬離之三十萬立方米土石，被上訴人參加訴訟，嗣漢臨公司撤回三十萬立方米土石部分之請求，就該部分另訴請台中地院以九十二年度重訴字第三二八號事件（下稱第三二八號事件）審理，台中地院就上開第一三八一號事件判決上訴人應將系爭土石返還漢臨公司，上訴人不服提起上訴，經原法院以九十二年度重上字第八六號事件審理後，先後已於九十二年七月二十四日、九月四日、九月二十六日、十月十七日、十一月二十日及十二月十九日行準備程序，上訴人明知被上訴人亦參加訴訟之第三二八號事件業已準備程序終結，即將進行言詞辯論，竟於九十三年一月七日撤回第一三八一號事件之上訴，致被上訴人未及於該事件第二審為參加行為，而不能用攻擊或防禦方法，依民事訴訟法第六十三條第一項但書規定，該第一三八一號事件之判決對被上訴人不生參加效力。

查依台中高分檢函、扣案筆錄、扣押物證明書、扣押物品目錄表、贓物認領保管單之記載，證人即台灣台中地方法院檢察署檢察事務官邵正興之證詞，及土石堆置示意圖㈠、現場照片、現埸圖所示，可證系爭土石業經扣押在案。

且依九十一年七月十八日台中高分檢會議紀錄之記載，足認台中高分檢檢察官已將系爭土石交付被上訴人，被上訴人依檢察官指示及水利法防護水道之義務，依法標售系爭土石，並非無權處分。

又上訴人標得系爭土石後，被上訴人於九十一年八月二十八日會同台中高分檢檢察事務官、苗栗縣警察局苗栗分局分局長及所屬人員，至系爭土石堆現場，點交系爭土石，同時請上訴人依被上訴人所釘之木樁設置圍籬，上訴人並依系爭契約提送作業計畫書經被上訴人核定後，開始執行清運工作，已運離三十萬立方米等情，有會勘紀錄及被上訴人函在卷可稽，且為上訴人所不爭。

則被上訴人既已將系爭土石點交上訴人占有，並准上訴人執行清運，上訴人即已取得系爭土石之所有權。

再者，縱認被上訴人為無權處分，然被上訴人已點交系爭土石予上訴人合法占有，依民法第九百四十八條、第八百零一條規定，上訴人已善意取得系爭土石之所有權，漢臨公司不得對之主張權利，被上訴人自不負不完全給付及權利瑕疵擔保責任。

又被上訴人將系爭土石點交上訴人後，如因第三人向法院聲請假處分，致上訴人無法如期清運，應屬不可歸責於上訴人之事由，此為上訴人得否聲請延長清運期限問題。

被上訴人即使負有排除第三人妨害清運之義務而未為此協力，亦無債務不履行之問題。

綜上，上訴人依民法第三百五十三條、第二百二十七條第一項、第二百二十六條第一項規定，請求被上訴人給付一億五千三百七十八萬五千七百七十五元及其利息，洵非正當等詞，為其判斷之基礎。

按參加人因其所輔助之當事人之行為，不能用攻擊或防禦方法，依民事訴訟法第六十三條第一項但書規定，固得對其所輔助之當事人主張本訴訟之裁判不當。

惟所謂因所輔助之當事人之行為，不能用攻擊或防禦方法，係指如因該當事人已為捨棄、認諾或自認，致參加人不能與其行為牴觸而無法用攻擊或防禦方法而言。

又參加人為輔助一造當事人參加訴訟後，雖得隨時為輔助上所必要之一切訴訟行為，不以參加時之一審級為限，惟參加之目的，既僅在輔助當事人，則該當事人是否撤回上訴自仍應尊重其意願，參加人不得以該當事人撤回上訴致其無法於上訴審為參加行為而不能用攻擊或防禦方法，而謂其得對該當事人主張本訴訟之裁判不當。

查被上訴人就第一三八一號事件於第一審已為輔助該事件之被告即上訴人參加訴訟，並為陳述且提出證據（見一審卷第七二頁）。

原審未經被上訴人就其於該事件中已提出何防禦方法，因上訴人之行為致不能使用，致遭受敗訴之判決舉證證明，徒以上訴人撤回第一三八一號事件之上訴，即謂其撤回致被上訴人無法於該第二審為參加行為而不能用防禦方法，應有民事訴訟法第六十三條第一項但書規定之適用，不無可議。

則上訴人主張第一三八一號事件之確定判決已認定被上訴人未交付，亦未移轉占有系爭土石與伊，伊亦未因善意受讓該等土石之所有權，被上訴人應受該判決之拘束云云（見一審卷第二二一頁，原審卷第一九○頁），如為可採，其得否依權利瑕疵及不完全給付之規定請求被上訴人賠償損害，即非無研求之餘地。

原審遽依前揭理由為上訴人敗訴之判決，自有未合。

上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由。

依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。

中 華 民 國 一○二 年 六 月 十三 日
最高法院民事第六庭
審判長法官 陳 重 瑜
法官 劉 靜 嫻
法官 魏 大 喨
法官 林 金 吾
法官 林 恩 山
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 六 月 二十四 日
v