最高法院民事-TPSV,102,台上,1166,20130620

最高法院民事判決 一○二年度台上字第一一六六號
上 訴 人 謝財源
訴訟代理人 鄭錦堂律師
李保祿律師
被 上訴 人 黃泰山
訴訟代理人 張秀夏律師
翁林瑋律師
黃永琛律師
上列當事人間請求確認合作關係不存在事件，上訴人對於中華民國一○一年八月二十九日台灣高等法院第二審更審判決（一○○年度重上更㈠字第六四號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決廢棄，發回台灣高等法院。

理 由本件上訴人主張：伊於民國九十三年五月二十七日與訴外人即坐落台北市○○區○○段○○段○○○地號土地（下稱系爭土地）所有權人郭徐閉月（下稱原地主）簽訂合建（下稱系爭合建）之協議書（下稱系爭協議）後，復於同年六月八日與被上訴人簽訂合作契約書（下稱系爭合約），約定由被上訴人就系爭合建投資新台幣（下同）二千萬元，伊於合建結案扣除稅款後，給付被上訴人純利百分之三十，並保證不低於二千萬元，被上訴人則除應於簽約時先付一千萬元外，另一千萬元應於「灌容積」買賣時給付。

嗣系爭合建於九十六年十二月間因洽得周邊數筆土地而獲准移入容積一起建築，伊乃通知被上訴人繳交第二期之一千萬元，竟未獲置理。

伊業於九十九年一月十八日委請律師發函催告被上訴人於文到五日內交付該第二期款，並表明逾期未付，系爭合約即告解除，不另通知。

被上訴人於同月二十日接獲該函，仍拒絕給付，系爭合約應於九十九年一月二十六日合法解除，兩造間已無合作關係存在。

因被上訴人對此仍有爭執，伊自有訴請確認之必要等情。

爰求為確認兩造間系爭合約關係不存在之判決。

被上訴人則以：上訴人始終未通知伊交付第二期款，且遲未完成系爭合建案，又未依約登記伊為系爭合建一、二樓之起造人，伊自無給付第二期款義務，即不負遲延責任。

況系爭土地所有權已由原地主移轉登記予訴外人郭泰典、郭如陽、郭祝和（下稱新地主），系爭合建案亦由訴外人崴盛建設有限公司（下稱崴盛公司）為起造人，上訴人就系爭合約陷於給付不能，即不得要求伊履約，使伊負遲延責任。

此外，伊亦得依民法第二百六十五條規定行使不安抗辯權，拒絕給付第二期款。

上訴人以伊給付遲延為由而解除契約，自非合法，兩造間之系爭合約關係仍然存在等語，資為抗辯。

原審廢棄第一審所為上訴人勝訴之判決，改判駁回上訴人在第一審之訴，無非以：系爭協議僅針對合建案為初步約定，相關細節尚未確定，兩造於該協議簽訂後二週即簽訂系爭合約，其第一條並約定以合建案興建完成後，上訴人依該協議可受分配百分之四十三部分為合約標的，堪認被上訴人係著眼於上訴人在系爭合建案所得分配之利潤，始願意投入資金。

又依系爭合約第二、四條約定，被上訴人應盡之分期出資義務，乃於訂約時給付一千萬元，灌容積買賣時給付另一千萬元，上訴人則須視合建案開發進度將投資款返還予被上訴人，並於結案時將其因該合建案所受利潤之三成分配予被上訴人，且須保證被上訴人獲得分配之利潤至少二千萬元，此即為兩造依系爭契約互負之主給付義務。

合作契約第二條第（四）項約定上訴人應登記被上訴人為系爭合建案一、二樓起造人，屬上訴人之從給付義務。

故系爭合作契約係以金錢分配予被上訴人在前述合建案所受之利潤。

又崴盛公司副總經理吳俊龍已證實該公司依系爭土地地主要求，同意承擔上訴人與郭徐閉月所簽系爭合建協議之義務，上訴人仍可依該協議書之約定比例分得利潤，上訴人無論是否擔任建商或介紹人非無可能請求崴盛公司依所承擔之系爭合建協議履行分屋義務，自難認上訴人就兩造所訂系爭合作契約已因系爭土地移轉予郭泰典等人或系爭合建協議之權利移轉予崴盛公司，而陷於給付不能。

又依系爭合作契約第一條約定兩造合作標的僅係系爭土地，待興建完成後，由下往上立體分配，甲方（即上訴人）分配百分之四十三部分，則其可建面積、金額及相關成本於前開建案結案時，客觀上尚非不能計算而得，亦難認有因計算基準無實現可能而構成給付不能之情事。

上訴人業於九十六年十二月二十八日就系爭合建案辦妥「灌容積」買賣，依約即得請求被上訴人交付第二期款一千萬元。

參以被上訴人於九十八年間對上訴人及訴外人吳錦秀提出詐欺、背信等罪嫌告訴時，陳稱上訴人要求以應退第一期款抵作第二期款云云，可徵上訴人應確有通知被上訴人交付第二期款之情，堪認上訴人主張曾於九十六年七月口頭催告被上訴人付第二期款為真。

上訴人又於九十九年一月十八日再度委任律師發函催告被上訴人付第二期款，被上訴人未遵期付款，已生給付遲延情事。

另崴盛公司係在九十七年三月二十八日取得台北市政府都市發展局就系爭合建案核發之建造執照，縱上訴人應負登記被上訴人為

一、二樓起造人之義務，被上訴人繳納第二期投資款較諸上揭登記義務，係屬先為給付之債務，被上訴人不得向上訴人行使同時履行抗辯權。

惟上訴人已將系爭合建案之權利讓與崴盛公司，日後系爭合作契約所約定應由上訴人給付被上訴人之利潤得否實現，繫諸崴盛公司之態度，上訴人對於被上訴人自有難為對待給付之虞，上訴人復未依約登記被上訴人為起造人，以擔保被上訴人投資債權之給付利益，被上訴人因此主張民法第二百六十五條規定之不安抗辯權，自屬有據。

且被上訴人於九十九年一月二十二日致函上訴人，已揭示要求上訴人提出登記被上訴人為起造人等擔保之意旨，上訴人復不爭執在上訴人表示九十九年一月二十六日解除契約生效日前之同年月二十五日即已收受上開存證信函，則被上訴人於上開存證信函到達上訴人之日起，其遲延繳納第二期投資款之遲延責任即溯及消滅，自應認被上訴人不負遲延繳納第二期投資款之責任。

上訴人已不得以被上訴人給付遲延解除契約。

從而上訴人請求確認兩造間之系爭合作契約關係不存在，為無理由，不應准許等詞，為其判斷之基礎。

惟查原審先則認崴盛公司依系爭土地地主要求，同意承擔上訴人與郭徐閉月所簽系爭合建協議之義務，上訴人仍可依該協議書之約定比例分得利潤，上訴人無論是否擔任建商或介紹人非無可能請求崴盛公司依所承擔之系爭合建協議履行分屋義務，自難認上訴人就兩造所訂系爭合作契約已因系爭土地移轉予郭泰典等人或系爭合建協議之權利移轉予崴盛公司而陷於給付不能。

嗣又認上訴人已讓與將系爭合建案之權利予崴盛公司，日後系爭合作契約所約定應由上訴人給付被上訴人之利潤得否實現，繫諸崴盛公司之態度，上訴人對於被上訴人自有難為對待給付之虞，已有判決理由前後矛盾之違法。

且按當事人之一方，應向他方先為給付者，如他方之財產，於訂約後顯形減少，有難為對待給付之虞時，如他方未為對待給付或提出擔保前，得拒絕自己之給付，民法第二百六十五條定有明文。

原審既認被上訴人有先為給付第二期投資款之義務，且系爭合作契約係以金錢分配予被上訴人在前述合建案所受之利潤，乃未遑調查審認上訴人於訂定系爭契約後，其總財產是否顯形減少，致有難為對待給付之虞，率謂上訴人應給付被上訴人之利潤得否實現，繫諸崴盛公司之態度，被上訴人得行使不安之抗辯權，進而為上訴人不利之判決，不免速斷。

上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由。

依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。

中 華 民 國 一○二 年 六 月 二十 日
最高法院民事第四庭
審判長法官 許 澍 林
法官 吳 麗 女
法官 黃 義 豐
法官 鄭 雅 萍
法官 袁 靜 文
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 七 月 一 日
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