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最高法院民事判決 一○二年度台上字第一一八八號
上 訴 人 郭文祺
訴訟代理人 林聯輝律師
被 上訴 人 銘生慢性復健醫院
法定代理人 陳宜璇
上列當事人間請求給付票款等事件，上訴人對於中華民國一○二年三月二十六日台灣高等法院台南分院第二審判決（一○一年度上字第二三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決廢棄，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件上訴人主張：被上訴人為合夥，於民國九十九年八、九月間，簽發付款人台灣土地銀行東台南分行面額新台幣（下同）三百萬元及一百萬元之支票各一紙（下稱系爭支票），持向伊借款四百萬元，系爭支票屆期經提示，均因存款不足及列為拒絕往來戶而遭退票等情，爰依借貸及票據之法律關係，求為命被上訴人如數給付及加計自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息之判決。
被上訴人則以：伊於九十九年間並非合夥組織，陳宜璇亦非其法定代理人，伊於九十六年間係出租予訴外人邱平滿經營，由邱平滿自負盈虧，系爭支票乃邱平滿於該期間，持向上訴人借款所交付，伊不負清償票款及借款之責等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：上訴人以被上訴人為合夥團體，並以訴外人葉育誠為其法定代理人，向第一審法院起訴請求。
惟上訴人在原審訴訟期間，就被上訴人之法定代理人究為何人，及應以合夥團體或個人獨資商號起訴請求？猶疑不決，經原審命其補正被上訴人法定代理人，逾期未予補正，嗣上訴人雖於一○二年二月七日具狀將被上訴人法定代理人，由葉育誠更正為陳宜璇，然陳宜璇並不因而成為被上訴人之法定代理人，上訴人係向未由法定代理人合法代理之被上訴人提起訴訟，其法定代理權自有欠缺，依民事訴訟法第二百四十九條第一項第四款之規定，即有未合，第一審縱為上訴人實體敗訴之判決，但於結果並無二致，亦應維持等詞，為其判斷之基礎。
按合夥係由二人以上之合夥人所組成。
合夥之事務，原則上由合夥人共同執行；
如約定或決議由合夥人中數人執行者，由該數人共同執行之。
又合夥人依約定或決議執行合夥事務者，於執行合夥事務之範圍內，對於第三人，為他合夥人之代表，此觀民法第六百六十七條、第六百七十一條第一項、第二項、第六百七十九條之規定自明。
故因合夥事務而涉訟者，除由執行事務之合夥人代表合夥為原告或被告外，亦可由全體合夥人為原告或被告。
如合夥未約定或決議執行合夥事務之合夥人者，即應以合夥人全體為原告或被告，其以合夥為被告時，是否未由其法定代理人即執行事務之合夥人合法代理？即攸關被告之當事人能力有無欠缺，此為訴權成立之要件，不問訴訟程度如何，均屬法院應依職權調查之事項。
本件被上訴人為合夥，乃原審所認定，並有合夥契約書足憑（見一審卷㈡五六～六一頁），該契約書固記載合夥人為邱國雄等十二人，合夥事業之業務執行由邱國雄等五人為之，惟合夥契約書係八十七年二月七日簽立，迨至上訴人起訴時已相隔十餘年，合夥人有無變更？執行事務之合夥人有無更易，何人為執行事務之代表，甚或被上訴人究竟有無合夥代表人？似屬不明。
果爾，則上訴人於原審曾主張被上訴人為合夥組織，且提及全體合夥人為陳宜璇等十一人（如一審卷㈡八二頁存證信函）等情（見原審卷一一○頁），倘被上訴人未約定或決議其執行合夥事務之合夥人或有無約定或決議不明時，自非不可列全體合夥人為被告，以行言詞辯論及判決。
原審於上訴人就被上訴人之法定代理人為何人猶疑不決之情況下，對其言及被上訴人之全體合夥人為如上開存證信函所載之陳宜璇等十一人等詞時，竟未行使闡明權使上訴人說明清楚，並進一步予以詳察，即遽以上揭理由而為上訴人不利之論斷，尚嫌速斷。
上訴論旨，執以指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。
依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 一○二 年 六 月 二十六 日
最高法院民事第三庭
審判長法官 顏 南 全
法官 王 仁 貴
法官 鄭 傑 夫
法官 陳 玉 完
法官 林 大 洋
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 七 月 九 日
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