最高法院民事-TPSV,102,台上,1191,20130626

最高法院民事判決 一○二年度台上字第一一九一號
上 訴 人 台灣電力股份有限公司
法定代理人 黃重球
訴訟代理人 許明桐律師
被 上訴 人 芫吉電氣工程有限公司
法定代理人 林明經
訴訟代理人 林良財律師
上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國一○一年四月十七日台灣高等法院第二審判決（一○○年度建上字第一三三號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決廢棄，發回台灣高等法院。

理 由本件上訴人法定代理人由陳貴明變更為黃重球，茲由黃重球具狀聲明承受訴訟，核無不合，先予敍明。

次查被上訴人主張：兩造於民國九十四年八月十七日簽立工程採購承攬契約（下稱系爭契約），由伊承攬上訴人「桃配404 號武陵D/S 新設20饋線（11.4KV）電氣工程」（下稱系爭工程）之施作，伊因而提供合作金庫商業銀行股份有限公司簽發之編號合金龍保字第98005 號、保證金額新台幣（下同）二百五十萬元、到期日為九十八年十二月十三日之履約保證金連帶保證書（下稱履約保證書），嗣並提供編號合金龍保修字第98025 號履約保證金連帶保證書展延修改書予上訴人，展延保證期日至九十九年六月十三日（下稱展延修改書）。

系爭工程因上訴人無法提供管路予伊施作，致伊無法依約施工，為可歸責於上訴人之事由，伊乃於九十六年十一月二十三日依系爭契約第二十四條第四項第二款約定，以書面向上訴人終止契約，縱系爭契約未於該日終止，兩造亦於九十七年十一月十八日合意終止契約關係。

上訴人尚積欠伊按實作數量計算已完工之工程尾款四萬四千二百五十三元五角、勞工安全衛生費一千三百九十八元、工程品質管制費一千七百七十元、稅什費三千九百八十二元八角、工程保留款十七萬五千八百六十六元四角，合計二十二萬七千二百七十元等情，爰依承攬之法律關係，求為命上訴人給付二十二萬四千二百七十元及自訴狀繕本送達翌日即九十九年七月十五日起加付法定遲延利息，並返還履約保證書及展延修改書之判決（被上訴人逾上開請求部分，經第一審判決敗訴後，未據聲明不服）。

上訴人則以：系爭工程停工，為不可歸責於兩造之事由，應由兩造協議終止部分或全部契約，被上訴人所為終止意思表示，不生效力。

況系爭工程尚未執行完畢，而被上訴人已佈放未驗收之電纜遭竊致伊受有損失，被上訴人迄未辦理復舊，不得請求給付工程款及返還履約保證書、展延修改書，且伊對被上訴人有逾期退回材料之賠償金十一萬七千九百元、退回屋外電纜終端接頭、電纜直線接頭、管路封塞等四項退料逾5％ ，每項扣一千元，計四千元、孔卡不符罰款五百元之債權，亦得主張抵銷等語，資為抗辯。

又被上訴人未動用之已領電纜被竊，依民法第五百零八條第一項前段、系爭契約第十九條、第十七條第一項第二款、第十二條第八項及一般條款H8約定，被上訴人應賠償伊已交付電纜被竊之損失計一千五百二十七萬六千五百二十八元等情，並以反訴求為命被上訴人賠償上開金額及自反訴起訴狀繕本送達翌日即九十九年十月二十八日起加付法定遲延利息之判決。

原審維持第一審所為命上訴人給付二十二萬四千二百七十元本息及返還履約保證書、展延修改書，與上訴人反訴部分敗訴之判決，駁回上訴人之上訴，無非以：兩造簽立系爭契約，由被上訴人承攬系爭工程，被上訴人乃提供系爭履約保證書及展延修改書予上訴人，被上訴人於九十四年八月二十四日開工，翌日即因上訴人無法提供配線管路施作，經上訴人同意停工至九十五年七月十八日始復工；

同年九月二十日又因上訴人無法提供配線管路，經上訴人同意停工至同年十月十七日始復工；

同年月二十六日又因上訴人無法提供管路，經上訴人同意停工至九十六年四月二十三日始復工；

施工二日後，於同年月二十五日再因上訴人無法提供管路，經上訴人同意停工，惟未再復工，被上訴人乃於同年十一月二十三日發函向上訴人表示解除（終止）系爭契約，兩造另於九十七年十一月十八日會同訴外人晃盛電氣工程有限公司（下稱晃盛公司），召開「（系爭工程）承商函請終止契約研商處理方式會議」（下稱系爭會議），該次會議紀錄載明：「1.系爭工程因配合武陵變電所新建工程161KV 電源管路未完成，又龍壽街路段路權單位桃園市公所計畫興辦下水道工程，不准本處配電出口管路申挖之故，乙方……（被上訴人）與甲方……（上訴人）雙方同意終止系爭工程契約，被上訴人同意不據以請求任何補償，上訴人不負契約第二十四條之責任。

2.系爭工程已領之供料材料－高壓電纜500MCM約108,000M（以實際退庫數量為準），經甲、乙方與晃盛公司三方檢討確認該批材料轉由晃盛公司承攬之九十七年丙工區配電外線工程甲式工程……使用。

3.（晃盛公司承攬電氣工程）預定於九十七年十一月二十四日前交辦，配合庫存先自……（上訴人）倉庫領用新料18,000M、舊料5,600M ，不足料由系爭工程流用」等情，為兩造所不爭，堪信為真實。

查上訴人於九十六年十二月四日致被上訴人函略稱：貴公司（被上訴人）承攬本處（上訴人）配電工程多年，現場施工人員工作經驗豐富，貴我雙方亦為良好之工作伙伴。

經查本工程施工進度為40％，雖於九十六年四月二十五日起因待本公司北施處龍壽街推管及部分路段因管路不通或管數不足，致停工三個月以上在案，本處將儘速協調解決，仍請貴公司依既定之交辦時程，配合趕辦施工等語。

依上開函文所示，系爭工程自九十六年四月二十五日辦理停工而未能復工之原因，在於等待上訴人推管及解決部分路段管路不通或管數不足之問題。

被上訴人主張系爭工程係因可歸責於上訴人之事由，致其辦理停工後，未能再辦理復工等語，應屬可採。

而系爭契約第二十四條第四項第二款約定「因甲方（上訴人）之原因發生下列任一事實時，乙方（被上訴人）得以書面通知甲方終止契約或解除契約：……施工中因可歸責於甲方之原因，使工程連續部分或全部停工超過三個月以上者，除契約已訂有為配合其他工程施工需中途停工外，乙方得以書面通知甲方協議，補償乙方於停工期間增加之必要費用或終止契約。

終止契約除依前述補償乙方因此而增加之必要費用外，仍依照本條第一項規定辦理」。

系爭工程因可歸責於上訴人之事由而致停工逾三個月以上，被上訴人依上開約定，於九十六年十一月二十三日以書面通知上訴人終止（雖記載解除契約，實為終止契約之意）系爭契約，應屬有據。

縱認系爭契約未於該日終止，惟兩造已於系爭會議中，就兩造合意終止系爭契約後之權利義務，另有約定，亦堪認兩造於系爭會議時已合意終止系爭契約。

系爭契約既經終止，被上訴人於九十六年十一月二十三日結案時，已完工之工程款、稅什費等合理利潤合計二十二萬七千二百七十元，為被上訴人所不爭執，扣除工安事件之罰鍰三千元後，被上訴人自得請求上訴人給付二十二萬四千二百七十元。

上訴人雖於一○○年二月九日函請被上訴人依其逕行驗收之「補修通知單」於同年三月一日前辦妥，惟兩造既已同意自九十七年十一月十八日起無庸再依系爭契約履行，則上訴人再依系爭契約特訂條款第九條第二項第四款、第五項約定，計算逾期損害賠償金十一萬七千九百元及主材退料逾5％ 之罰款四千元，即非有據。

上訴人另辯稱被上訴人施作之孔卡有不符約定之情事，固據提出配電工程補修通知單為證，然為被上訴人所否認，且觀諸通知單之內容可知上訴人係於九十九年十一月一日始進行孔卡之查核，一○○年四月十九日進行檢驗，距系爭契約終止時已逾三年，則上開孔卡不符之問題，是否確為被上訴人施工不當所造成，即非無疑，上訴人復未提出其他具體事證以供審酌，自難遽認上訴人得以孔卡不符罰款五百元。

上訴人所辯得以上述損害賠償金及罰款抵銷，自非可採。

又被上訴人就被竊之電纜，並無復舊義務，且該電纜之保管責任及失竊損失非由被上訴人負擔，則被上訴人本訴請求上訴人給付已完工工程款（扣除已確定之工安罰款三千元）餘額二十二萬四千二百七十元本息，並命其返還系爭履約保證書及展延修改書，即無不合。

其次，系爭契約一般條款H.開工、暫停、工期展延及延誤H8暫停施工約定：「乙方（被上訴人）應依據甲方（上訴人）書面指示之時間及方式，暫停本工程或工作之全部或其任何部分之施工，並依甲方之指示，在暫停施工時間，乙方應對本工程予以適當之保護」，足見系爭工程停工期間，被上訴人應遵照業主即上訴人之指示，暫停本工程或工作之全部或其任何部分之施工，僅於上訴人之指示下，始對系爭工程予以適當之保護，而非無條件對工作場所負擔保管之責。

而上訴人就其未於停工期間，依據前揭條文約定，指示被上訴人對系爭工程施以任何適當之保護措施一節，亦未爭執，參之系爭工程乃因可歸責於上訴人之原因而致停工，則上訴人主張被上訴人未依上開規定履行工作場所之保管責任，應賠償其因電纜遭竊所受之損失云云，並不足採。

而民法第二百五十八條及第二百六十條之規定，於當事人依法律之規定終止契約者，準用之，同法第二百六十三條定有明文。

準此，可知僅於當事人係依法律規定終止契約者，始有上開規定之適用；

倘契約之終止，係出於雙方當事人之合意時，除經約定應依民法關於契約終止之規定外，並不當然適用民法第二百五十八條、第二百六十條之規定。

如雙方當事人合意就契約終止後之權利義務另為約定者，則當事人間應有負擔新債務（即終止契約合意），以消滅舊債務（即原契約）之意思表示合致，難謂當事人僅得就舊債務行使權利。

系爭契約經被上訴人於九十六年十一月二十三日單方合法通知上訴人而終止，系爭契約即已消滅，縱認系爭契約未於該日終止，惟兩造另系爭會議協議終止系爭契約，兩造至遲於九十七年十一月十八日達成合意終止，並於系爭會議成立新契約關係，作為系爭契約終止後拘束兩造權利義務之準則。

兩造於系爭會議合意之內容為被上訴人不得再主張因系爭契約終止所生之補償請求權，並同意將系爭工程剩料交付晃盛公司使用，除此之外，並未就系爭契約合意終止後之法律效果另行約定，顯見兩造於系爭契約合意終止後，已無庸續受系爭契約任何條款之拘束。

上訴人主張系爭契約縱經被上訴人終止，於交付工作予其受領之前，就前述電纜仍有保管之義務，被上訴人就停工期間所生電纜失竊之損害，應負擔賠償責任，即無可採。

況上訴人自陳電纜失竊之時間為九十七年五月至九十八年一月間，乃系爭契約合法終止之後，被上訴人就上述電纜更無保管之義務。

上訴人反訴請求被上訴人賠償電纜失竊之損害一千五百二十七萬六千五百二十八元本息，亦屬無據等詞，為其判斷之基礎。

按契約之終止，有由當事人合意而終止者，亦有依當事人一方行使終止權而為終止之意思表示者；

又當事人一方行使終止權，其終止權之發生原因有依法律規定者，謂之法定終止權，亦有由於當事人以契約終止者，謂之約定終止權。

合意終止為契約行為，於合意終止後，當事人間權利義務關係，悉依當事人之約定定之；

至當事人一方行使法定終止權終止契約後，當事人間權利義務關係，依民法第二百六十三條準用同法第二百五十八條及第二百六十條規定；

倘當事人一方合法行使約定終止權後，當事人間權利義務關係，則取決於契約之約定。

此三種契約終止型態之發生原因、行使方法、法律效果迥異，無可混淆。

故契約關係，經一方當事人合法行使法定或約定終止權後，即告消滅，無再以契約行為合意終止之餘地。

查原判決先稱系爭契約因被上訴人於九十六年十一月二十三日依系爭契約第二十四條第四項第二款約定，單方合法通知上訴人而終止（原判決第八頁）；

繼卻謂倘該日未合法終止，系爭契約亦因兩造於系爭會議達成合意而告終止（原判決第九頁），究竟系爭契約係被上訴人合法行使約定終止權而消滅？或經兩造合意終止而消滅？即有未明。

原審未詳為探究，遽為上訴人不利之判決，已嫌速斷。

又原判決一面認定依系爭契約一般條款H 約定，被上訴人僅於上訴人之指示下，始就系爭工程停工期間對系爭工程負保管責任，而上訴人未依上開約定，指示被上訴人對系爭工程施以任何適當之保護措施，自不得依上開規定請求被上訴人賠償電纜失竊之損害（原判決第十一頁）；

他面竟稱兩造於系爭契約合意終止後，已無庸續受系爭契約任何條款之拘束云云（原判決第十二頁），前後論述齟齬，亦有判決理由矛盾之違法。

其次，系爭契約第十九條「工程移交前之責任」約定：「……在未經驗收移交接管前，所有已完成之工程及到場之材料、機具、設備……均由乙方（被上訴人）負責保管，如有損壞缺少，概由乙方負責賠償，其賠償方式同本契約第十七條……」，倘被上訴人因合法行使約定終止權而終止系爭契約，其對終止契約前已完成之工作未經驗收移交接管前到場之材料，依該條約定，似仍有保管義務。

果爾，則上訴人依該約定請求被上訴人賠償已領之電纜遭竊之損害，是否全無足取？即非無再進一步研究之餘地。

再者，系爭會議會議紀錄記載「……2.（被上訴人）系爭工程已領之供料材料－高壓電纜500MCM約108,000M（以實際退庫數量為準），經甲、乙方（指兩造）與晃盛公司三方檢討確認該批材料轉由晃盛公司承攬之九十七年丙工區配電外線工程甲式工程……使用……」，其真意是否指被上訴人應將已領而未使用之電纜退還上訴人以供晃盛公司使用？倘被上訴人未能退還，應否負損害賠償責任？亦待釐清，原審未行使闡明權使兩造表示意見，逕行判決，踐行之訴訟程序，尤難謂當。

上訴論旨，執以指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由。

依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。

中 華 民 國 一○二 年 六 月 二十六 日
最高法院民事第三庭
審判長法官 顏 南 全
法官 林 大 洋
法官 王 仁 貴
法官 陳 玉 完
法官 鄭 傑 夫
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 七 月 九 日
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