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最高法院民事判決 一○二年度台上字第一二二○號
上 訴 人 高銘錄
訴訟代理人 林亦書律師
被 上訴 人 鼎立資產管理股份有限公司
法定代理人 李武憲
上列當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國一○一年五月三十日台灣高等法院第二審判決（一○○年度重上字第四七三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人就民國九十四年十月二十五日以前利息之上訴及該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
第三審訴訟費用，關於駁回其他上訴部分，由上訴人負擔。
理 由本件被上訴人之法定代理人已變更為李武憲，其聲明承受訴訟，核無不合，應予准許，合先敘明。
被上訴人主張：上訴人於民國八十七年二月十七日與訴外人復華證券金融股份有限公司（下稱復華公司）簽訂融資融券契約，開立證券信用交易帳戶，並以訴外人佳億證券股份有限公司（下稱佳億公司）為融資融券代理人，從事股票信用交易。
嗣上訴人先後於八十七年八月二十四日及同年九月一日，以信用交易方式買進訴外人宏福建設股份有限公司（下稱宏福公司）股票各三百七十九張、一百張，向復華公司分別融資新台幣（下同）五百八十七萬四千元及一百五十五萬元，約定利息依主管機關備查之利率即年息百分之八點六八計算。
宏福公司於八十七年十一月四日發生退票事件，經台灣證券交易所於八十七年十一月二十日暫停交易，九十二年九月三日終止櫃檯買賣。
上訴人尚欠本金七百十萬六千元及利息、違約金未償。
復華公司嗣更名為元大證券金融股份有限公司（下稱元大證金公司），將系爭債權讓與訴外人元大國際資產管理股份有限公司（下稱元大資產公司），繼又讓與訴外人桃德資產開發股份有限公司（下稱桃德公司），再於九十九年五月間讓與伊。
爰本於系爭融資契約，求為命上訴人給付伊七百十萬六千元，及其中五百五十七萬四千元自八十七年八月二十六日起，其中一百五十三萬二千元自八十七年九月三日起，均至清償日之前一日止，按年息百分之八點六八計付利息，暨按上開利率百分之十計付違約金之判決（未繫屬本院部分不予贅述）。
上訴人則以：系爭股票係訴外人佳億公司營業員蔡宥騏盜用伊之帳戶，提供予訴外人即宏福公司股票操盤手黃瑞昌下單買進，伊對系爭融資借款債務自不負清償責任。
且系爭債權轉讓未合法通知伊，對伊不生效力。
又被上訴人請求利息、違約金逾五年消滅時效期間部分，伊得為時效抗辯拒絕給付等語，資為抗辯。
原審以：被上訴人就其主張之事實，已據提出融資融券契約書及開立證券信用交易帳戶申請表為證。
上訴人雖辯稱：系爭股票係蔡宥騏盜用伊之信用交易帳戶，提供予黃瑞昌下單買進者云云。
證人蔡宥騏亦附和其詞，並稱：伊利用上訴人臨櫃委託買賣股票委託書漏蓋章之機會，將上訴人交付之印章盜蓋於取款條上，備供日後系爭股票賣出時領款使用云云。
但上訴人大部分係以電話下單，業經該證人陳明，果系爭股票係其盜用上訴人帳戶買進者，何能料知事後有利用上訴人至佳億公司時盜用其印章之機會？且上訴人帳戶之款項，須憑存摺始能提領，有新加坡商星展銀行股份有限公司函可稽，該證人稱僅以取款條即可領款，無須存摺云云，尚有未合。
其又稱：上訴人係於系爭股票買進後二、三十日知悉帳戶被盜用。
果爾，上訴人於八十七年九、十月間即知悉上情，迄至九十九年十月間被上訴人提起本件訴訟前，上訴人均未對蔡宥騏為任何訴究，反於第一審委任其為訴訟代理人，顯有悖常情。
上訴人雖於第一審判決後之一○○年六月三日向台灣台北地方法院檢察署告發蔡宥騏盜用其帳戶，蔡宥騏亦於同月七日向該署自首，惟因追訴權時效消滅，業經檢察官為不起訴處分，蔡宥騏所為自首，尚難憑信。
系爭股票係由上訴人之代理人佳億公司以融資信用交易方式下單買進及辦理交割手續，復華公司依佳億公司之通知辦理融資，股票賣出後，所得股款將存入上訴人之銀行帳戶。
上訴人自承其銀行存摺、印章未交予他人，則以系爭股票買進總價高達一千一百七十四萬九千元及三百十萬元，融資及自備款各為五百八十七萬四千元、一百五十五萬元，上訴人如未事先與他人約妥第三人可控制使用其銀行帳戶，第三人豈肯冒險將款項匯入上訴人帳戶，股票賣出後，又將如何取回股款？況上訴人於系爭股票買進前後，亦有以系爭帳戶為股票買賣，於八十七年五月十四日、十八日、六月六日買進宏福公司股票，八十七年八月二十四日賣出該公司股票五十張，有台灣集中保管結算所股份有限公司保管劃撥戶異動分類表及投資人委託成交對應表可稽。
足徵上訴人知悉並有授權他人使用系爭帳戶買進系爭股票，及向復華公司融資完成交割，上訴人自應負清償之責。
復華公司於九十六年八月二十八日更名為元大證金公司，於九十七年十二月將系爭債權讓與元大資產公司，於九十七年十二月二十六日在養生文化報登載公告，有經濟部函、債權讓與證明書及該報紙可證。
依金融機構合併法第十五條第一項第一款、第十八條第三項規定，上開債權讓與已生通知上訴人之效力。
嗣元大資產公司於九十九年四月三十日將系爭債權讓與桃德公司，桃德公司再於九十九年五月三十日將之讓與被上訴人，於同年十月二十二日以台灣桃園地方法院公證處認證之信函通知上訴人，有債權讓與證明書及該信函可考，並為上訴人所不爭，堪認系爭債權已合法轉讓予被上訴人。
依系爭融資契約約定，上訴人對未償之融資餘額應負清償之責，並應給付自股票融資成交日後第二營業日（即八十七年八月二十六日、同年九月三日）起算至清償前一日止之利息，利率依復華公司報請主管機關證券暨期貨管理委員會備查之年息百分之八點六八計算，及按上開利率百分之十計算之違約金。
從而，被上訴人請求上訴人給付伊七百十萬六千元，及其中五百五十七萬四千元自八十七年八月二十六日起，其中一百五十三萬二千元自八十七年九月三日起，均至清償日之前一日止，按年息百分之八點六八計算之利息，暨按上開利率百分之十計算之違約金，洵屬正當，應予准許等詞。
爰維持第一審所為此部分上訴人敗訴之判決，駁回其上訴。
關於廢棄發回部分：按當事人於第二審行言詞辯論時，始提出新攻擊或防禦方法，如有民事訴訟法第四百四十七條第一項但書及第四百六十三條準用第二百七十六條第一項各款規定情形，尚不生失權效果。
此為法院應依職權調查之事項，不待當事人主張或抗辯，均應本於職權予以探知；
審判長並應曉諭當事人就此為適當完全之辯論。
上訴人於第一審及原審準備程序時，均未為時效抗辯，迨至原審言詞辯論期日，始稱：伊就被上訴人請求之利息逾民法第一百二十六條五年時效期間部分，為時效抗辯拒絕給付等語（見原審卷二五
八、二六三頁），係屬新防禦方法。對於此項新防禦方法之提出是否合法，原審審判長未予闡明，令兩造為適當完全之辯論；
原審復未詳加調查審認，於判決理由項下記明其意見。
其訴訟程序有重大瑕疵，並有判決不備理由之違法。
被上訴人係於九十九年十月二十五日向台灣台北地方法院聲請發支付命令（見該院司促字卷一頁），其請求九十四年十月二十五日以前利息部分，已逾民法第一百二十六條所定五年時效期間。
上訴人指摘於其不利之此部分原判決為不當，求予廢棄，非無理由。
關於駁回上訴部分：原審就被上訴人請求上訴人給付系爭借款本金、違約金及自九十四年十月二十六日起至清償日止之利息部分，維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，經核於法並無違背。
按違約金之約定，為賠償給付遲延所生之損害，於債務人給付遲延時，債權人始得請求，既非定期給付之債務，即與民法第一百二十六條規定之性質不同，其時效為十五年而非五年。
被上訴人請求違約金部分，尚未罹於時效。
原判決關此部分，理由雖有未盡，結論尚無不合，仍應予維持。
其餘上訴論旨，就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘原判決此部分為不當，聲明廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為一部為有理由，一部無理由。
依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 一○二 年 六 月 二十七 日
最高法院民事第二庭
審判長法官 陳 淑 敏
法官 沈 方 維
法官 簡 清 忠
法官 吳 謀 焰
法官 李 彥 文
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 七 月 八 日
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