最高法院民事-TPSV,102,台上,1312,20130711

最高法院民事判決 一○二年度台上字第一三一二號
上 訴 人 山巍企業股份有限公司
法定代理人 吳銘津
訴訟代理人 蕭富山律師
壽邇任律師
被 上訴 人 日本, 亞洲供應股份有限公司（日本Asian Suppli es Corporation）
法定代理人 王夢祥
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國一○一年八月十四日台灣高等法院第二審判決（一○一年度上字第三九四號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決廢棄，發回台灣高等法院。

理 由本件上訴人主張：兩造因給付佣金爭議，被上訴人另案起訴請求伊給付日幣一億五千四百十九萬五千四百六十四元本息 (下稱前訴訟），台灣台北地方法院以九十八年度重訴字第三一九號判命伊如數給付，並宣告假執行，被上訴人乃提供新台幣（以下未標明幣別者同）一千七百四十三萬元為擔保後，聲請假執行，伊則以五千二百二十九萬八千元供擔保後免為假執行。

伊對上開第一審判決不服，提起上訴，原法院以九十九年度重上字第三八四號判決將該第一審判決關於命上訴人給付超過日幣一萬四千一百六十元本息部分及該部分假執行宣告廢棄，改判駁回被上訴人此部分在第一審之訴，依斯時日幣兌換新台幣之匯率計算，於超過四千八百十四元之假執行宣告部分確定失其效力，伊自得依民事訴訟法第三百九十五條第二項規定，請求被上訴人賠償伊因免假執行所受之損害。

又被上訴人明知兩造間已無佣金給付關係，竟以不實之證據，使前訴訟第一審為其勝訴之判決，其為外國公司，在台無任何財產，倘伊受被上訴人假執行，雖獲勝訴確定判決，亦無法取回遭假執行之財產，被上訴人顯係故意假藉訴訟程序不法侵害伊之權益，伊亦得依民法第一百八十四條規定，請求被上訴人賠償損害。

伊係於九十九年六月十日提存擔保金五千二百二十九萬八千元，及繳交擔保提存費五百元，扣除伊敗訴之四千八百十四元，餘額五千二百二十九萬三千六百八十六元取回前按年息百分之五計算之利息，為伊因免假執行所受之損害。

伊於一○○年十月十一日取回擔保金本息共計五千二百三十八萬三千七百七十二元（其中八萬五千七百七十二元為利息），上開餘額於提存期間按年息百分之五計算之利息差額為三百四十萬二千八百六十二元等情，依民事訴訟法第三百九十五條第二項、民法第一百八十四條之規定，求為命被上訴人給付三百四十萬二千八百六十二元及自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息之判決。

被上訴人則以：前訴訟確定判決並未認定伊有故意假藉訴訟程序不法侵害上訴人權利之情事，伊據前訴訟第一審判決供擔保為假執行，乃正當權利之行使，無侵權行為可言。

上訴人未證明如其未提供擔保，其就該擔保金有何特定計畫用途，而有預期之利息存在，其逕依法定利率計算其利息損失，請求伊賠償利息差額，自屬無據等語，資為抗辯。

原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，係以：兩造間請求給付佣金事件，前訴訟第一審判決命上訴人給付被上訴人日幣一億五千四百十九萬五千四百六十四元本息，並宣告假執行，被上訴人依該判決供擔保後聲請假執行，上訴人則提供擔保金五千二百二十九萬八千元，及繳交五百元擔保提存費後，免為假執行。

嗣前訴訟第二審判決將上開第一審判決關於命上訴人給付超過日幣一萬四千一百六十元本息部分及該部分假執行宣告廢棄，改判駁回被上訴人此部分在第一審之訴。

上訴人於一○○年十月十一日取回擔保金五千二百二十九萬八千元及利息八萬五千七百七十二元，共計五千二百三十八萬三千七百七十二元，為兩造所不爭執。

次查前訴訟業經判決確定，兩造互有勝負，被上訴人依前訴訟第一審判決提供擔保聲請假執行，乃正當權利之行使，難認其有故意假藉訴訟程序不法侵害上訴人權利之情事，上訴人請求被上訴人負侵權行為損害賠償責任，洵屬無據，不應准許。

又上訴人以金錢提供擔保免為假執行，其請求返還擔保金，即與請求給付金錢回復原狀之情形無異，固得類推適用民法第二百十三條第二項規定，請求被上訴人加給利息以為賠償。

惟提存法第十二條、提存法施行細則第三十七條已明定，提存人聲請返還提存金，得請求給付實收之利息，此規定為民法第二百零三條之特別規定，應予優先適用。

又上訴人未舉證證明如其未供擔保免為假執行，其上開擔保金及擔保提存費有何計畫用途，而可得如何預期之利益，其逕以法定利率計算利息損失，請求被上訴人賠償其利息差額，亦屬無據。

故上訴人依民法第一百八十四條、民事訴訟法第三百九十五條第二項之規定，請求被上訴人給付三百四十萬二千八百六十二元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由，不應准許等詞，為其判斷之基礎。

查民事訴訟法第三百九十五條第二項規定，法院廢棄或變更假執行之本案判決者，被告因免假執行所受損害，得請求原告賠償。

此為法律所定損害賠償之債發生之原因。

被告請求返還免假執行之擔保金，與請求給付金錢以回復原狀之情形無異，自應類推適用民法第二百十三條第二項規定，即非不得請求原告自損害發生即提存時起，加給依民法第二百零三條規定，按週年利率百分之五計算之利息。

此項利息，與提存法第十二條第一項所規定，提存金應給付利息，以實收之利息照付，並非完全相同，倘後者之利息低於前者之利息，尚非不得請求賠償其差額。

果爾，上訴人取回擔保金時領取之利息倘不足年息百分之五，能否謂其不得請求被上訴人賠償其差額，自不無研求之餘地。

原審見未及此，遽謂上訴人已自提存所受領提存擔保金之利息八萬五千七百七十二元，即不得再依民法第二百零三條所定法定利率計算，請求被上訴人賠償其利息差額，進而為上訴人敗訴之判決，尚有可議。

上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由。

依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。

中 華 民 國 一○二 年 七 月 十一 日
最高法院民事第五庭
審判長法官 陳 國 禎
法官 葉 勝 利
法官 李 慧 兒
法官 阮 富 枝
法官 彭 昭 芬
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 七 月 二十二 日
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