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最高法院民事判決 一○二年度台上字第一五一二號
上 訴 人 陳桓洲
訴訟代理人 黃永琛律師
複 代理 人 劉桂君律師
被 上訴 人 朱永達
訴訟代理人 孫銘豫律師
上列當事人間因分配表異議之訴等事件，上訴人對於中華民國一○一年八月二十一日台灣高等法院第二審判決（一○一年度重上字第五○號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由本件上訴人主張：被上訴人於民國九十八年七月二十三日受讓訴外人唐淑民對吳榮億之新台幣（下同）三百六十萬元債權（下稱系爭債權）及其擔保之抵押權後，即以台灣台北地方法院（下稱台北地院）九十五年度拍字第四○三號裁定（下稱系爭拍賣裁定）為執行名義，聲請該院民事執行處（下稱執行法院）以九十九年度司執字第八四九一九號強制執行事件（下稱系爭執行事件）拍賣上訴人所有坐落台北市○○區○○段○小段○○○、○○○之○、○○○之○、○○○、○○○、○○○之○、○○○之○、○○○、○○○之○、○○○之○等地號之土地（下稱系爭土地），嗣以一千五百萬元拍定，執行法院並於一○○年五月十日製作分配表（下稱系爭分配表）。
惟唐淑民前執台北地院八十二年度票字第一二○六○號本票裁定，聲請執行法院以九十五年度執字第二○一一二號執行事件對吳榮億為強制執行（下稱前執行事件），分得三十二萬六千零六十九元，扣除執行費三千二百元後，該債權受償三十二萬二千八百六十九元，系爭債權本金僅餘三百二十七萬七千一百三十一元。
而吳榮億因系爭債權給付遲延應付之違約金，實質為賠償被上訴人因遲延所受損害，應適用五年短期消滅時效，且該違約金約定為每日每萬元三十元，相當於年息百分之一○九．五，顯然過高，應予酌減至相當之數額。
參酌現今利率狀況，以法定遲延利息百分之五計算，已足填補被上訴人所受損害等情。
爰求為命將系爭分配表次序三系爭債權違約金項下超過九十一萬二千二百十元部分，不得列入系爭分配表受分配之判決〔原審維持第一審所為命上訴人就系爭分配表所載次序三被上訴人債權原本項下超過三百二十七萬七千一百三十一元（即扣除三十二萬二千八百六十九元）、違約金項下超過二千零三十四萬零六百十八元（即扣除一百六十萬四千九百八十二元），不列入分配等部分之判決，駁回被上訴人之附帶上訴，被上訴人就此敗訴部分未再聲明不服。
另第一審判決主文漏未諭知「原告其餘之訴駁回」部分，業經原審代為判決更正〕。
另於原審主張：經伊調閱台北地院九十六年度執字第七二七二七號強制執行事件（下稱另件執行事件）卷宗，發現唐淑民前執系爭拍賣裁定聲請強制執行，於九十八年七月二十三日向該執行事件承辦股表明：「債務人已全額清償，撤回本件執行之請求」（下稱系爭筆錄），故系爭債權業因清償而消滅，被上訴人即不得受分配債權原本三百二十七萬七千一百三十一元及違約金九十一萬二千二百十元等情。
爰依不當得利之法律關係提起追加之訴，求為命被上訴人給付上訴人四百十八萬九千三百四十一元之判決。
被上訴人則以：吳榮億為擔保其向唐淑民之系爭債權，於八十一年九月十八日將系爭土地設定上揭抵押權與唐淑民。
嗣唐淑民將系爭債權及抵押權讓與伊，於九十八年七月三十日通知吳榮億，並於同年八月十二日辦畢抵押權讓與登記。
而系爭土地則由吳榮億移轉登記與訴外人吳玲嬋，再由吳玲嬋於九十九年七月二十二日移轉與上訴人。
唐淑民於前執行事件受償之三十二萬二千八百六十九元係本票債權或系爭債權之利息、違約金，不能認為係清償系爭債權原本，故系爭債權仍為唐淑民讓與伊之三百六十萬元。
又上揭抵押權設定契約書未約定違約金之性質，自屬損害賠償總額之預定，伊無須主張實際損害額，並無過高應予酌減之情等語，資為抗辯。
原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：唐淑民於將系爭債權及抵押權讓與被上訴人時曾通知吳榮億，並辦畢系爭抵押權讓與登記；
而依參與該讓與及系爭筆錄製作經過之證人焦建國證言，並參酌該筆錄製作時間與系爭債權及抵押權讓與時間相合、被上訴人受讓債權及抵押權後即依法行使權利等情，堪認該筆錄內容與焦建國陳述之真意應有相悖之處，尚難採為系爭債權業因清償而消滅之證據。
其次，訴外人台北國際商業銀行股份有限公司（下稱台北國際商銀）於八十七年七月三日聲請強制執行吳榮億財產，經台北地院以八十七年度執字第九七五○號執行事件受理，唐淑民曾於八十七年九月二十七日提出上揭抵押權設定契約書、他項權利證明書及本票聲明參與分配，依民法第一百二十九條第二項第五款規定，時效中斷。
嗣該事件執行程序雖因拍賣無實益而依強制執行法第八十條之一第一項、第二項規定終結，然該規定意在避免無益執行，非謂債權人撤回強制執行程序，難認係民法第一百三十六條第二項所稱視為不中斷之情形。
再依民法第一百三十七條第一項規定，系爭債權請求權之時效期間自上開執行事件程序終結時起算，既未罹於十五年，該請求權即未消滅。
又系爭債權之抵押權所擔保之範圍，包括每日每萬元三十元之違約金，該約定係按日計算，而非按日給付，亦無給付期限及給付方式之約定，且係為賠償給付遲延所生之損害，於債務人給付遲延時債權人始得請求，尚非定期給付之債務，與民法第一百二十六條規定之定期給付債權性質不同，其時效為十五年而非五年，自得就系爭土地拍賣價金受償。
再者，民法第七百四十二條第一項「主債務人所有之抗辯，保證人得主張之」之規定，於物上擔保人之情形，應可類推適用。
而約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十二條定有明文。
至是否過高，固應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量標準，而非以僅約定一日之違約金額若干為衡量標準。
然是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準。
經查，系爭債權為金錢債權，唐淑民因吳榮億遲延清償所受之損失，依常情為該金錢所生之利息。
惟系爭債權約定之違約金為每日每萬元三十元，相當於年息百分之一百零九點五，顯屬過高，應比照民法第二百零五條、二百零六條法意，酌減至週年百分之二十，始為相當。
據此計算而得之違約金債權合計為一千二百五十二萬六千七百九十七元。
從而，上訴人主張系爭分配表次序三被上訴人違約金項次下超過上開金額部分，不得列入分配，為有理由。
逾此部分，尚屬無據，與追加之訴部分，均不應准許。
並說明上訴人其餘主張與舉證，無一一論述之必要，為原審心證之所由得，因而廢棄第一審所為駁回上訴人就系爭分配表所載次序三被上訴人債權違約金項下七百八十一萬三千八百二十一元（系爭分配表所載違約金債權為二千一百九十四萬五千六百元，第一審扣除其中一百六十萬四千九百八十二元，原審再扣除七百八十一萬三千八百二十一元，該分配表所餘違約金債權即為一千二百五十二萬六千七百九十七元）部分之判決，改命該部分不列入分配，並駁回上訴人其餘上訴（即原審認定上揭違約金債權與上訴人主張僅得扣除九十一萬二千二百十元之差額即一千一百六十一萬四千五百八十七元部分）及追加之訴（即請求被上訴人給付四百十八萬九千三百四十一元部分）。
按依法對於執行標的物有擔保物權或優先受償權之債權人，不問其債權已否屆清償期，應提出其權利證明文件，聲明參與分配；
其不聲明參與分配者，執行法院僅就所知債權及其金額列入分配，執行法院不知其債權金額者，該債權對於執行標的物之優先受償權，因拍賣而消滅，其已列入分配而未受清償部分，亦同。
強制執行法第三十四條第二項、第三項、第四項定有明文，以貫徹賸餘主義及塗銷主義之精神，並兼顧普通債權人之權益。
申言之，依法對於執行標的物有擔保物權之債權人，於該標的物強制執行程序中，不問其已否取得准許拍賣抵押物之裁定及是否聲明參與分配，均視為其已實行抵押權。
此時，依民法第一百二十九條第二項第五款規定，應認該實行抵押權之行為與起訴同，有中斷請求權消滅時效之效力。
又查封之不動產，未能依執行債權人之聲請而賣出，債權人亦不承受時，執行法院宜實施特別拍賣程序，以保債權人之利益。
如仍不能賣出，則撤銷查封返還債務人，以終結執行程序，此為強制執行法第八十條之一第二項規定「執行法院應撤銷查封，將不動產返還債務人」之立法意旨，以避免無益之執行。
而民法第一百三十六條明定執行處分因權利人聲請或法律上要件欠缺而被撤銷、權利人之聲請撤回或被駁回，視為不中斷者，乃因開始執行行為或聲請強制執行，既有要件不備或撤回聲請情形，即與未開始或未聲請者同，其已生之中斷時效應回復至未中斷前之狀態，以保護相對人之利益，自不包括避免無益執行而撤銷查封之情形。
查系爭債權原債權人唐淑民於台北國際商銀聲請對債務人吳榮億為強制執行時，曾提出系爭債權之上揭抵押權設定契約書、他項權利證明書等聲明參與分配，為原審合法認定之事實，系爭債權之請求權時效於是時即為中斷。
嗣該執行程序雖因拍賣無實益而終結，然仍不生視為不中斷時效之效果。
原審本於相同理由而為上訴人不利之論斷，經核於法洵無違誤。
至本院九十五年度台抗字第四四八號裁定係就強制執行法第八十條之一第三項與第三十四條第二項關係而為立論，與本件非依第八十條之一第三項聲請拍賣（台北國際商銀並非系爭土地順位在先之抵押權人或其他優先受償權人，見系爭土地登記簿謄本，附於一審卷一二至三一頁）者，尚屬有間，附此說明。
次按約定之違約金倘屬過高，經債務人主張及舉證後，應如何酌減，要屬事實審法院職權裁量之範圍，不得任指為違法。
查原審依民法第二百零五條、第二百零六條之法意，將本件約定違約金酌減至按年利率百分之二十計算，非無所本。
至被上訴人取得系爭債權之時間非長、對價非高，縱屬實情，亦屬系爭債權讓與人與受讓人間之風險管理及分擔問題，其利益非可由債務人享受。
再者，原審認定系爭債權之抵押權擔保範圍及於違約金，而該約定係按日計算，非按日給付，為賠償給付遲延所生之損害，於債務人給付遲延時債權人始得請求，尚非定期給付之債務，與民法第一百二十六條規定之定期給付債權性質不同，其時效為十五年而非五年一節，亦無可議。
上訴意旨，徒就原審取捨證據、認定事實及解釋契約之職權行使，指摘原判決不當，聲明廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為無理由。
依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 一○二 年 八 月 八 日
最高法院民事第二庭
審判長法官 陳 淑 敏
法官 李 彥 文
法官 簡 清 忠
法官 吳 謀 焰
法官 沈 方 維
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 八 月 二十 日
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