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最高法院民事判決 一○二年度台上字第一五一四號
上 訴 人 信昶營造股份有限公司
法定代理人 蔡慧君
訴訟代理人 黃瑞真律師
被 上訴 人 洪秉坤即秉坤婦幼醫院
訴訟代理人 林森敏律師
上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國一○一年二月七日台灣高等法院第二審判決（九十九年度重上字第四四三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人請求以本金新台幣四百五十五萬九千七百九十六元計付民國九十七年九月十六日利息之訴，及駁回上訴人請求以同上金額計付自九十六年七月十日至九十七年九月十五日止利息之上訴部分，暨各該訴訟費用之裁判均廢棄，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
第三審訴訟費用關於駁回其他上訴部分由上訴人負擔。
理 由本件上訴人主張：兩造於民國九十四年十月四日簽訂營繕工程合約（下稱系爭合約），由伊承造坐落桃園縣平鎮市○○段○○○地號基地之建物新建工程（下稱系爭工程，建物下稱系爭建物），伊業於九十六年一月二十日完工、同年五月三日取得使用執照，且全部工程包括二次施工在同年六月八日完成驗收，並於同年六月三十日正式開業營運，依約被上訴人應於正式營運後十日內即同年七月十日前給付工程尾款。
詎被上訴人藉詞工程尚未經正式驗收合格、逾期罰款為由拒不付款，惟施工期間被上訴人一再變更設計造成工期延宕，此屬非可歸責於伊之事由，自應延展工期；
且兩造已確認系爭工程結算金額為新台幣（下同）一億四千零七萬九千二百九十七元，基此計算被上訴人尚應給付工程尾款一千三百九十四萬五千零八十九元等情。
爰依系爭合約第四條約定及民法第二百二十九條、第二百三十三條規定，求為命被上訴人如數給付並加付自九十六年七月十日起算法定利息之判決（上訴人於原審追加請求之返還保固金本息及保固本票部分未繫屬本院，不予贅述）。
被上訴人則以：系爭工程係因上訴人施作進度落後而遲延完工，並非因伊變更設計而致工期延誤。
上訴人主張之變更設計與事實不符，且變更設計是否影響工期應以要徑法為認定依據，若有延展工期之事由，比對經業主核定之要徑網圖，即知應延展天數，然上訴人從未提出經伊核定之要徑網圖，自屬無據。
再者，伊雖通知上訴人於九十六年六月八日辦理初驗，將於同年八月七日正式驗收，但因漏水瑕疵等問題嚴重未改善，正驗並未通過，伊自行發包施工方於同年六月三十日進駐開幕。
系爭工程既未經正式驗收合格，依系爭合約第十九條第二款、第四條第六款約定，伊自無給付工程尾款之義務。
此外，上訴人因完工遲延及瑕疵改善遲延，依系爭合約第十九條第二款準用第二十條之約定，應按日以結算總價千分之一計付逾期罰款，扣除後伊無須再付任何款項等語，資為抗辯。
原審審理結果以：系爭合約就工程完工之認定程序或基準並無特別約定，則上訴人是否完成系爭工程應以系爭建物是否已達被上訴人預定使用目的之狀態為據。
查被上訴人曾於九十六年六月六日函知上訴人訂於同年六月八日辦理初驗，並預知醫院將於同月十五日試營運，同月二十七日前正式執業，請加強剩餘工程及缺失改善相關工作等旨，而系爭建物果於同年月二十八日接通電力；
醫院亦於同年月三十日正式營運等情，為兩造所不爭，可認系爭工程於同年月八日應已完工，工程縱尚有瑕疵僅生修補問題，與完工之認定不生影響。
次查被上訴人於九十五年十一月六日申請辦理「建築物消防安全設備圖說（變更設計）審查」合格，而本案建築物使用執照會勘、消防安全設備竣工查驗申報九十五年十二月十五日第一次會勘迄消防安全設備檢查結果為符合規定時即九十六年二月十五日，長達六十二天，經囑託台北市建築師公會鑑定結果認為：施作項目增加係因消防變更而起，衡諸實情得延展工期三十日。
又裝修工程原由被上訴人自行發包，嗣改由上訴人承作，經同上公會鑑定結果認為：依工期報告記載自九十六年二月一日至同年五月三日，承造人為配合相關室內裝修及等待業主自行委任室內設計師就室內、室外地坪施作方式之確認，及被上訴人自行發包之室內裝修工程完成後，始得於同年五月三日領取使用執照；
上訴人於該段期間內亦同時進行其本身未完成之工程。
由於上訴人配合被上訴人自辦室內裝修工程之施工及合約內非施工項目之裝修工程改由上訴人追加施作等因素，確有影響上訴人依原合約約定之完工日期而應予延展工期四十一天。
另依兩造所不爭之上訴人所提工程結算書記載，系爭工程加帳為一千三百三十五萬九千三百二十九元，減帳為八百五十一萬二千七百八十元，淨加帳則為四百八十四萬六千五百四十九元，同上鑑定報告僅以加帳部分為準計核展延工期，惟鑑定人亦認為工程實務有加帳扣除減帳後再核給工期之作法，而上揭淨加帳占系爭工程合約金額一億三千四百六十八萬元之比例略為百分之三．六，是系爭工程因加帳因素得展延工期以十五日計之，亦屬合理。
至於上訴人主張變更設計導致工期延宕一節，依卷附第四次變更設計申請書之變更設計內容及證人陳崇益即系爭工程設計建築師證詞，可知系爭變更設計係依原設計之基礎作內部空間調整，五樓面積與四樓互為調整使用才會二次工程，但變更設計關於建物之結構部分並無太大變化，是變更設計前建管機關雖於九十五年七月一日完成系爭建物五樓樓板之勘驗，然當時僅完成樑柱、樓板等基礎架構，而未進行內部隔間及細部空間之運用，變更設計內容當不致造成上訴人大規模拆除已完成之工作重行施作。
參諸同上鑑定結果亦認變更設計未對工程進度影響，無庸延展工期；
再佐諸鑑定人達黔生所述：就先作後拆之事實應有物證，然上訴人僅以口頭陳述未提出物證，尚難憑信；
系爭工程未有先行動工而被主管機關罰款之情事，表示沒有施工後又打除的問題；
且變更內容是四樓增加面積，五樓減少面積，但四樓原本有陽台，變更設計是將陽台外推，面積雖有增加，但結構體完全沒有增加；
五樓減少是實質的減少，也就是結構體的減少；
表面上看是有增加有減少，但四樓部分增加是有限，五樓部分確實結構體有減少等語，足認不必增減工期。
上訴人上情之主張為不足採。
綜合上述，上訴人得主張延展之工期為八十六日。
其次，依系爭合約所載完工日自開工日起算四百二十個日曆天，完工日應為九十五年十二月二十八日一節，為兩造所不爭執，而九十六年之國定假日、民俗節日依約應免計工期者為九日，加計上訴人主張延展工期八十六日後，完工日原應為九十六年四月二日，自次日起算至上揭認定之完工日九十六年六月八日已遲延六十七日，上訴人就遲延完工非可歸責於己之事由，既未舉證以實其說，即應依系爭合約第二十條約定按日以結算總價千分之一計付罰款賠償損失即違約金。
經審酌上訴人係執業已逾三十年之營繕工程業者，被上訴人為醫療機構，顯見系爭工程得否依約履行，上訴人遠較被上訴人有專業之判斷能力。
且系爭合約第二十條另有最高額總價十分之一上限之約定，上訴人於簽約時已可慮及遲延罰款應負擔之範圍。
參以被上訴人九十七年、九十八年健保費用所得，依序平均每月為六百二十二萬餘元、七百二十六萬餘元，遠高於九十五年每月約為三百九十五萬元，系爭工程倘能如期完工，則被上訴人即能使用系爭建物以增營收，且能減省於他處租賃之費用每月四十一萬元及其他相關利益（如提昇市場占有率）；
衡諸一般工程實務約定及當時經濟狀況等一切情形，亦難謂有顯失公平之情事，足認兩造違約金之約定並無過高之處，無予酌減之必要。
準此，系爭工程遲延完工之日數為六十七日，每日依系爭工程結算金額一億四千零七萬九千二百九十七元之千分之一計算，則上訴人應付之逾期罰款為九百三十八萬五千二百九十三元。
又系爭工程結算金額為一億四千零七萬九千二百九十七元，而被上訴人已給付之金額為一億二千四百零三萬三千零十八元，另扣除保固金二百十萬一千一百九十元（其中七十萬零三百九十七元部分業經退還，其餘即為系爭保固金），是系爭工程尾款為一千三百九十四萬五千零八十九元，扣除上訴人應付之逾期罰款九百三十八萬五千二百九十三元，僅餘四百五十五萬九千七百九十六元，上訴人之請求於此範圍，核屬有據。
另依系爭合約第四條第六款，全部工程完成經正式驗收合格，且領有使用執照及接水電作業完成後，除有特殊事由外應於十日內，依規定程序付清尾款之約定。
自需待系爭工程經驗收合格，且無特殊事由，被上訴人始應給付尾款，而兩造就系爭工程是否完工、是否驗收合格、工期有無延誤及施作瑕疵等情，迭有爭議，可見被上訴人給付尾款之期限應屬未定，尚難僅以其於九十六年六月三十日營業，即認被上訴人應自斯時起之十日內付清尾款，揆諸民法第二百二十九條第二項、第三項規定，被上訴人應自上訴人起訴後，起訴狀繕本送達時（九十七年九月十六日）之翌日起，始負其遲延責任。
則上訴人請求被上訴人給付自九十七年九月十七日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，即屬有據，應予准許。
逾此部分之請求，不應准許等詞，為其心證之所由得。
因而將第一審命被上訴人給付超過四百五十五萬九千七百九十六元本息及上開金額之九十七年九月十六日之利息予以廢棄，改判駁回上訴人之訴，並駁回被上訴人之其餘上訴及上訴人之上訴。
關於廢棄發回部分（即四百五十五萬九千七百九十六元自九十六年七月十日起至九十七年九月十六日止之利息）：按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。
其經債權人起訴，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。
前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任，民法第二百二十九條第二項、第三項定有明文。
所謂給付無確定期限，包括未定期限及定有期限而其屆至之時期不確定二種情形，前者稱不定期債務，後者稱不確定期限之債務。
本件原審以系爭合約第四條第六款為兩造就尾款給付期限之約定且兩造就系爭工程是否驗收合格、工期有無延誤及施作瑕疵等迭起爭議，因認被上訴人給付尾款之期限尚屬未定；
惟上訴人於九十六年六月八日已將承攬之系爭工作完成之事實，亦為原審所確定，乃原審就上訴人主張其已多次催告付款之事實未為調查審認，遽以起訴狀繕本送達被上訴人翌日起算法定遲延利息，於法自有未洽，上訴論旨，指摘原判決此部分為不當，求予廢棄，非無理由。
關於駁回其他上訴部分：原審以上開理由為上訴人不利之判斷，於法並無違背，上訴人仍就有無因變更設計而延誤工期？系爭工程減帳之部分得否另計延展工期？系爭合約第二十條約定違約金有無過高等情之原審取捨證據、認定事實及解釋契約之職權行使，指摘此部分原判決為不當，聲明廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由。
依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 一○二 年 八 月 八 日
最高法院民事第二庭
審判長法官 陳 淑 敏
法官 李 彥 文
法官 沈 方 維
法官 簡 清 忠
法官 吳 謀 焰
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 八 月 二十 日
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