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最高法院民事判決 一○二年度台上字第一五一九號
上 訴 人 鍾楊勤英
訴訟代理人 陳 俊 傑律師
被 上訴 人 張 享 珅
上列當事人間請求返還買賣價金等事件，上訴人對於中華民國一○一年七月三十一日台灣高等法院台中分院第二審判決（一○一年度重上字第一七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人給付，及該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院台中分院。
理 由本件原審就被上訴人請求上訴人給付新台幣（下同）一千二百六十二萬元本息部分，廢棄第一審所為被上訴人敗訴之判決，改判命上訴人如數給付（未繫屬本院部分，不予贅述），無非以：兩造於民國九十三年八月二十八日簽訂買賣契約（下稱系爭契約），約定被上訴人以總價八百六十二萬元，買受上訴人所有坐落苗栗縣苗栗市福麗段（以下未標明地段者，均同）四○八地號土地內毗鄰四○九地號土地延界面積約八六二坪之土地，上訴人應於四○九地號土地所興建工程取得使用執照後一週內，負責清償塗銷買賣土地上所設定之抵押權。
上訴人於同年十月二十日依約分割上開四○八地號土地，新增四○八之一至四○八之一六地號等十六筆，面積共二八五○平方公尺（八六二．一二五坪）之土地（下稱系爭土地）移轉登記與被上訴人指定之訴外人張惠雯所有。
被上訴人先後給付共四百三十萬元價金，並於九十四年三月二十五日以訴外人德康建設股份有限公司（下稱德康公司，登記負責人為張惠雯，實際負責人為被上訴人）名義與訴外人鍾智鵬以上訴人名義簽立協議書（下稱投資協議），約定「⒈甲方（即德康公司）同意予乙方（即上訴人）投資所興建之“雲鼎”豪宅案壹仟萬元。
⒉於施工銷售期間內，乙方不過問甲方之營運。
⒊完工銷售結案後甲方應給付乙方新台幣壹仟伍佰萬元整作為回饋。
⒋為保障雙方權益，甲方同意……乙方亦保證確實遵守之前鍾楊勤英所售予甲方之土地買賣契約履行並負全部連帶保證責任。」
，被上訴人於締約同時，所交付張惠雯簽發，經被上訴人及德康公司背書，票面額各五百萬元、發票日同為九十四年十一月十日之支票三紙，屆期均未獲兌現。
嗣被上訴人、德康公司與訴外人江善苗、黃裕豪等因借款清償事宜於九十四年十月二十五日協議（下稱清償協議），約定「甲方（即被上訴人、德康公司）所有苗栗市福麗段“雲鼎”土地全部登記予黃裕豪名下，並辦理……完成興建工程」，且即於同年十一月十日，將四○八之二至四○八之一六地號等十五筆土地以買賣為由移轉登記為黃裕豪所有，該十五筆土地之抵押權設定登記亦經塗銷。
四○八之一地號土地（面積二五三一平方公尺）則因抵押權人實行抵押權聲請強制執行拍賣，於九十五年三月十六日由執行債權人江善苗（向原抵押權人買賣受讓抵押權及所擔保債權本金四千九百零三萬六千二百二十六元、及利息、違約金等）以底價六百四十萬元承受（同時以底價五千二百萬元承受四○八地號土地）等情，為兩造不爭之事實。
揆上述投資協議約定、被上訴人已交付回饋金支票，及上訴人已將一千萬元投資金扣除買賣價金餘款四百三十二萬元之差額另行匯付與被上訴人之情，足認兩造乃合意將系爭契約價金餘款四百三十二萬元轉為上訴人之投資款，被上訴人係依投資協議給付回饋金支票一千五百萬元，與民法第三百二十條之新債清償有間，被上訴人之四百三十二萬元買賣價金債務於投資協議轉為上訴人之部分投資款時，即生清償之效力，縱被上訴人事後未依約兌付回饋金支票，亦不影響系爭契約價金給付完畢之法效。
上訴人以民法第三百二十條為據，抗辯被上訴人應給付價金四百三十二萬元之舊債務未消滅云云，難謂可採。
按民法第三百四十九條規定：出賣人應擔保第三人就買賣之標的物，對於買受人不得主張任何權利。
系爭契約第七條亦約定上訴人應保證買賣不動產產權清楚，否則應就被上訴人所受損害，負賠償責任。
準此，上訴人自應擔保第三人就系爭土地對於被上訴人不得主張抵押權。
而上訴人雖將系爭土地移轉登記與被上訴人指定之張惠雯所有，然上訴人未依約塗銷系爭抵押權，甚而系爭土地其中四○八之一地號土地遭法院拍賣，自屬出賣人權利瑕疵擔保義務之違反。
則被上訴人依系爭契約第十條「本約簽訂後，倘甲方（即被上訴人）不買或不按約定日期付款，經乙方（即上訴人）定期催告仍不給付時，願將既付價款全部由乙方無條件沒收，抵作違約金，並解除本約。
如乙方不賣或不照約履行應盡義務時亦應將已收價款如數退還與甲方外，另加倍賠償所收價款同額之損害金與甲方後，本約方得解除，各無異議」之約定，請求上訴人退還價金及給付違約金，即非無據。
核上開賣方違約時應按所收價款給付同額損害金之約定，屬「損害賠償預定」性質之違約金。
審酌上訴人已履行系爭土地移轉登記義務，被上訴人利用系爭土地取得鄰地建案之建築執照、雜項執照等，後因其資金不足及投資人黃裕豪不配合之故，而無法繼續該建案，及其為塗銷四○八之二至四○八之一六地號土地上之抵押權登記，而受有另支付四百萬元予抵押權人之損害等情，認前述約定之違約金尚嫌過高，應依民法第二百五十二條規定，酌減為四百萬元為適當。
上訴人雖抗辯其受讓訴外人王本玲對被上訴人之一千萬元本票債權，得予抵銷云云，然未證明其占有本票，自無從行使票據權利，其抗辯即屬無理。
從而，被上訴人依系爭契約第十條約定，請求上訴人返還其已付價款八百六十二萬元及給付損害金四百萬元本息，均屬正當，應予准許等詞，為其判斷之基礎。
查當事人約定一方解除契約時，應支付他方相當之金額，係屬保留解除權之代價，須於一方行使保留解除權時，他方始得依該約定請求支付。
觀系爭契約第十條記載「本約簽訂後，……如乙方（即上訴人）不賣或不照約履行應盡義務時亦應將已收價款如數退還與甲方（即被上訴人）外，另加倍賠償所收價款同額之損害金與甲方後，本約『方得』解除，各無異議」之文義，似為上訴人不賣或不照約履行時，得將已收價款退還及賠償同額款項與被上訴人後解除契約，屬保留契約解除權之約定。
果爾，必須上訴人依該約定解除契約，被上訴人始得據以請求上訴人返還價金及給付違約金。
原審就上訴人已否行使上開約定之保留解除權，並未調查審認，遽認被上訴人得依該約定請求上訴人退還已付價金，及賠償違約金，不免可議，自有違誤。
上訴論旨，指摘原判決不利其部分違背法令，聲明廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。
依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 一○二 年 八 月 十四 日
最高法院民事第六庭
審判長法官 陳 重 瑜
法官 魏 大 喨
法官 林 恩 山
法官 林 金 吾
法官 劉 靜 嫻
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 八 月 二十六 日
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