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最高法院民事判決 一○二年度台上字第一六四五號
上 訴 人 日南紡織股份有限公司
法定代理人 林進湖
訴訟代理人 甘龍強律師
上 訴 人 永祥營造股份有限公司
法定代理人 鄧政昌
訴訟代理人 林坤賢律師
邱華南律師
上列當事人間請求給付工程款事件，兩造對於中華民國一○二年四月三十日台灣高等法院台中分院第二審更審判決（一○一年度建上更㈡字第五三號），各自提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決除假執行部分外廢棄，發回台灣高等法院台中分院。
理 由本件上訴人永祥營造股份有限公司（下稱永祥公司）主張：伊於民國九十年十二月十九日以總價新台幣（下同）七千二百七十三萬二千元之價格承攬對造上訴人日南紡織股份有限公司（下稱日南公司）發包之苗栗大將軍第六期九戶住宅新建工程（下稱系爭工程），業已完工，並經日南公司於九十二年五月二十九日驗收合格。
詎日南公司就第二十期、第二十一期及完工驗收款，共五百三十萬三千四百四十元竟未予給付。
又日南公司於伊施工中，三度變更及追加工程，亦有工程款三百五十五萬七千二百七十九元未付，經扣除該工程瑕疵修補費用二十二萬四千七百元後，尚應給付伊工程款共八百六十三萬六千零十九元等情。
爰依承攬法律關係，求為命日南公司如數給付，及自訴狀繕本送達翌日即九十三年四月八日起加計法定遲延利息之判決（永祥公司逾上開金額之請求，經第一審判決其敗訴後，未據其聲明不服）。
上訴人日南公司則以：兩造於九十二年五月二十九日僅係就系爭工程進行初驗，同年八月十四日會勘時，該工程仍有未按圖施工、偷工減料等缺失，經伊通知永祥公司改善，未獲置理，乃未再進行複驗、完工驗收程序，伊於九十二年十二月二十九日依兩造所立承攬契約書（下稱系爭契約）第二十一條第一項第四款約定終止契約，永祥公司已不得請求剩餘之工程款。
再者，永祥公司未依系爭契約第十一條第四項約定，經伊書面同意變更及追加工程，亦不得請求此部分工程款。
系爭工程既於九十一年八月二日領得使用執照，依系爭契約第二十條約定，永祥公司應於三個月內完成所有工程項目，交伊驗收，惟迄伊終止契約止，永祥公司仍未完工，且未經伊書面同意展期，伊更得依系爭契約第二十四條第一款但書約定，請求其給付逾期罰款三千零七十六萬五千六百三十六元，並以之與永祥公司請求之工程款抵銷，伊已無再給付任何款項之義務等語，資為抗辯。
原審將第一審所為命日南公司給付超過六百五十一萬二千二百四十五元本息部分廢棄，改判駁回永祥公司該部分在第一審之訴，並駁回日南公司之其餘上訴，係以：依系爭工程九十二年三月十四日初驗紀錄表、台灣省建築師公會台中市辦事處鑑定報告（下稱系爭鑑定報告）之記載，及證人即曾任日南公司建設部主任梁金東之證言，可知系爭工程已完工，並經日南公司於九十二年三月十四日初驗列明缺失後，由永祥公司派員改善處理，同年五月二十二日再驗，再經日南公司逐項查驗，於同年五月二十九日查驗缺失驗收完成，依系爭鑑定報告所示，瑕疵均屬工程完工驗收階段之清潔及改善事項。
日南公司雖提及九十二年八月十四日之查驗紀錄表，但該表僅為施工瑕疵保固之查驗，於其受領後，縱使發現有瑕疵，亦屬承攬人是否應負瑕疵擔保責任之問題，無礙驗收完成之效力。
永祥公司自得依約請求日南公司給付剩餘工程款五百三十萬三千四百四十元。
另系爭工程嗣後三度追加、變更工程，除建築面積增加二百四十五點七三平方公尺外，材料、入口大門、主臥浴室門、A至C棟浴室及其他環境均有變更、D 棟基礎加深，及D 棟一戶、一至三樓室內隔間全變更等情，有建築執照、使用執照、竣工圖、材料送審表、工程交辦單及上訴人九十一年二月十九日、五月二十九日及六月二十六日會議紀錄與變更圖說等件可稽，證人即曾任職日南公司建設部經理林泉湧亦證稱系爭工程之施工有經公司決議變更，變更圖說由伊交付永祥公司人員等語，足認日南公司以上開工程交辦單、工務會議紀錄、材料送審表等書面形式指示變更及追加工程。
系爭變更、追加工程內容，經鑑定人比對原合約圖說與工程變更設計後核准竣工圖說及現場丈量，再依合約約定之單價及新增項目之訪價計算結果，總追加金額為一千四百二十五萬四千二百八十四元，總追減金額為一千零六十七萬九千零五元，合計加減帳之結果，除原契約金額外，應再增加三百五十五萬七千二百七十九元，有估算工程款價格客觀可採之系爭鑑定報告為憑。
永祥公司係於九十一年八月二日取得使用執照，日南公司於九十一年九月十七日完成第一次保存登記，依系爭契約第二十四條第一項等約定，永祥公司僅使用工期二百二十七日，未逾越約定之三百天工程期限，日南公司不能以永祥公司有系爭契約第二十一條第一項第二、四款事由終止契約。
又永祥公司除得因變更、追加工程而展延工期者外，須於取得使用執照後三個月內驗收合格。
而永祥公司並未證明施工網圖之要徑作業受到延誤，難認其主張三次追加、變更工程得分別展延二、四、五個月為可採。
其中第一、二次因於九十一年八月二日取得使用執照之前完成，不影響工期，故不得展期，第三次則係取得使用執照後施工，得展延工期，雖系爭契約第五十七條第二款約定展期應以書面為之，惟由日南公司交付變更設計圖，指示拆除已完工之隔間再為施工，當認係以書面同意變更並展延工期。
次依永祥公司自九十一年六月二十六日取得變更指令至同年十月二日施工完成，共計九十八日，應不計入遲延工期，再加計第二十四條第一項有關自取使用執照後三個月內完成系爭契約工程範圍內所有工程項目之約定，則自九十二年一月三日起至同年五月二十九日驗收完畢，永祥公司遲延完工為一百四十六日。
又依系爭契約第二十條約定，約定「每逾一日曆天按工程承攬總價千分之一計算作為賠償甲方損失……」，係對於不依合約約定完工期限完工，課以逾期罰款，係屬賠償總額預定型違約金，為兩造所不爭執。
是永祥公司遲延完工，固須依約受罰，惟以工程承攬總價千分之一計算，違約金達一千零六十一萬八千八百七十二元，幾為總工程款之百分之十五，然系爭工程之瑕疵修補費用經鑑定僅為二十二萬四千七百元，日南公司自承實際自行修繕金額僅為一百二十七萬九千四百八十三元（此部分係屬未完工部分，列入鑑定報告之追加減帳中，日南公司同意不再扣除）。
而系爭工程已遵期取得使用執照，永祥公司於九十一年五月至十月三度請求日南公司核發變更、追加工程款，自有請求驗收該部分工程之意思，其後工程縱有延誤，應非甚鉅；
日南公司未依約給付估驗款，復自承有於九十二年七月、九月交付售屋予買受人之事實，及售屋價格非關房屋施作品質等情，因認違約金核減為最高利率百分之二十換算為工程總價每逾一日千分之零點二○計，即二百十二萬三千七百七十四元。
則永祥公司請求剩餘工程款五百三十萬三千四百四十元及變更、追加工程款三百五十五萬七千二百七十九元，經日南公司主張以系爭鑑定報告所示工程瑕疵修補所需費用二十二萬四千七百元、上開逾期違約金互為抵銷後，永祥公司據以請求給付工程款共六百五十一萬二千二百四十五元本息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回等詞，為其判斷之基礎。
查工程契約必須全部工作完成交付，始為依約清償。
又工程採購契約範本第七條第三項規定，得構成工程展延原因者，計有十項，其中第四項規定：因辦理變更設計或增加工程數量或項目，致影響進度網圖要徑作業之進行，因非可歸責於承攬人事由，定作人應同意給予展延工期，不計算逾期違約金。
亦即倘有非可歸責於承攬人事由，致有變更或追加工程情事，足以影響要徑工程時，應以該工程項目，按建築上一般正常作業所需花費之時間，給予相當工期，始能反應其資源投入之成本。
查系爭工程有三次變更，第一次係變更建築執照面積增加二百四十五點七三平方公尺；
第二次變更主要為材料之變更及細部工程之追加減，達一千餘萬元；
第三次為變更隔間，均為日南公司所指示，為原審所認定之事實。
則就第一、二次變更能否因係於使用執照取得前，而認不影響工期，是否於經驗法則無違，已滋疑義。
乃原審未遑詳酌該二次變更是否不影響施工網圖之要徑作業，逕認不得展期，即有未合。
又第三次變更，係取得使用執照後施工，共計九十八日，應不計入遲延工期。
本件使用執照係於九十一年八月二日取得，永祥公司係於九十二年五月二十九日完工，亦為原審所是認。
縱不論第一、二次變更應加計之工期，則自取得使用執照起加計三個月及上揭九十八日，系爭工程之工期似至少得延至九十二年二月八日，計算至永祥公司完工止，似僅遲延一百十日，乃原審逕自九十二年一月三日起算遲延日數，認永祥公司遲延完工一百四十六日，亦欠允洽。
再者，清償期之利益歸屬於債務人所有。
查系爭契約第七條、第二十四條第一項約定，永祥公司應於三百個日曆天取得使用執照，於取得執照起三個月內完工驗收，故永祥公司於未變更、追加工程或其他情事時，就系爭工程應有三百九十個日曆天期限（即自九十年十二月十九日起至九十二年一月十二日止）。
乃原審未詳酌永祥公司自開工至取得使用執照，實際僅二百二十七日工期，逕自取得使用執照日加計該九十八日及三個月為永祥公司應完工期限，亦嫌疏略。
另永祥公司於原審主張：第三次變更係拆除已完工之隔間再為施作，而鑑定報告係謂依原合約圖說與竣工圖說比對及現場丈量結果，兩者完全不同，即鑑定結果完全反應不出拆除及重作費用，應有一百八十三萬餘元之差價等語（見原審卷第一七九頁），業據提出九十一年六月二十六日日南公司會議紀錄及變更之設計圖及鑑定報告為證，此既攸關永祥公司得請求之工程款，係屬重要之攻擊方法，原審未於判決理由項下，說明其何以不足採取之意見，逕為永祥公司此部分不利之認定，並有判決不備理由之違法。
末查原審核減違約金為最高利率百分之二十，則為工程總價每逾一日千分之零點五五為五百八十四萬零三百八十元，並非每逾一日千分之零點二○計，為二百十二萬三千七百七十四元，原審未予釐清，以二百十二萬三千七百七十四元作為日南公司得抵銷之數額，命日南公司給付六百五十一萬二千二百四十五元本息，亦有未合。
兩造上訴論旨，各自指摘於其不利之原判決違背法令，求予廢棄，均非無理由。
據上論結，本件兩造上訴均為有理由。
依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 一○二 年 八 月 二十九 日
最高法院民事第四庭
審判長法官 許 澍 林
法官 吳 麗 女
法官 黃 義 豐
法官 鄭 雅 萍
法官 袁 靜 文
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 九 月 九 日
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