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最高法院民事判決 一○二年度台上字第一八五七號
上 訴 人 林呈岳
訴訟代理人 江燕鴻律師
被 上訴 人 楊 昇
上列當事人間請求塗銷抵押權事件，上訴人對於中華民國一○一年十月三十日台灣高等法院台中分院第二審判決（一○一年度重上字第四○號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人塗銷抵押權設定登記，及該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院台中分院。
理 由本件被上訴人主張：伊因訴外人即伊女楊素燕賭博之累，於民國九十八年五月一日以伊所有如原判決附表所示不動產（下稱系爭不動產）設定第二順位債權額新台幣（下同）三千萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）予上訴人。
然兩造間並無債權債務關係存在，楊素燕因賭博對上訴人所負賭債屬自然債務，並無給付義務，系爭抵押權所擔保之債權並不存在等情。
依民法第一百七十九條、第七百六十七條規定，求為命上訴人塗銷擔保債權額超過一千四百萬元部分之系爭抵押權設定登記之判決（未繫屬本院部分，不予贅述）。
上訴人則以：楊素燕自九十六年十二月起即陸續向伊借貸，至九十七年七月間累積借貸金額達一千二百二十六萬三千七百零四元，伊為求確證，於同年月二十五日與楊素燕簽立金錢消費借貸契約書並經公證，並非賭債。
伊於同年九月九日因楊素燕承諾提供擔保向訴外人吳文慧繼續借款，乃將對楊素燕之借款債權讓與吳文慧，並由被上訴人提供系爭不動產設定債權額三千萬元之第二順位抵押權登記與吳文慧。
嗣楊素燕無力清償借款，吳文慧遂將系爭抵押權及所擔保之借款債權讓與伊，伊為合法權利人，被上訴人請求伊塗銷，顯然無理等語，資為抗辯。
原審就被上訴人請求上訴人塗銷系爭抵押權擔保債權額超過一千四百萬元部分之設定登記部分，廢棄第一審所為被上訴人敗訴之判決，改判如其上開聲明，無非以：查上訴人自九十六年十二月起至九十七年七月間，以訴外人林怡君之帳戶匯款一千二百二十六萬三千七百零四元至楊素燕帳戶。
被上訴人、楊素燕與吳文慧於同年九月九日至公證人事務所辦理公證，簽立金錢消費借貸契約書，第一、二條約明：「甲方（即吳文慧）……將金錢新台幣參仟萬元貸與乙方（即被上訴人及楊素燕）……」、「甲方於本契約成立同時，將前條金錢如數交付乙方親收點訖」，並同日前往代書處簽立債權額三千萬元之抵押權設定契約書，由被上訴人提供系爭不動產等為擔保，於同年月十二日辦理抵押權設定登記；
且與上訴人簽署一份債權移轉契約書（內容：上訴人對楊素燕之一千餘萬元債權移轉予吳文慧）。
嗣楊素燕交付上訴人償債之支票屆期均未兌現等情，為兩造不爭之事實。
綜觀上開事實，參以上訴人與楊素燕於九十七年七月二十五日辦理公證簽立金錢消費借貸契約，契約第一、二條分別記載：「甲方（即上訴人）……將金錢新台幣壹仟萬元貸與乙方（即楊素燕）……」、「甲方於本契約成立同時，將前條金錢如數交付乙方親收點訖」一節，固堪認上訴人與楊素燕間有借貸關係，且已實際交付借款。
然查楊素燕到庭證稱其交付上訴人之票據均係簽六合彩之賭債，嗣為使支票兌現，而向上訴人及吳文慧借款支應，會先以其帳戶內之金錢支付，不足額再請上訴人補足，與上訴人間全部都是賭債等語綦詳，並提出上訴人指示其將賭金匯入特定帳戶之傳真、開獎後上訴人傳真之對帳單、對帳資料、簽注單、其開立賭金之票據明細等為憑，足認楊素燕與上訴人間債務確係因楊素燕簽賭而交付支票予上訴人，嗣為免支票跳票，再向上訴人借款以支應票款而生。
按賭博為法令禁止之行為，其因該行為所生債之關係原無請求權可言，除有特別情形外，縱經雙方同意以清償此項債務之方法而變更為負擔其他新債務時，亦屬脫法行為不能因之而取得請求權。
又按因清償債務而對於債權人負擔新債務者，除當事人另有意思表示外，若新債務不履行時，其舊債務仍不消滅。
民法第三百二十條定有明文。
讅楊素燕為清償其對上訴人之票款債務而向上訴人借款負擔新的借款債務，該借款新債務尚未履行，上訴人復未能舉證證明其與楊素燕間另有約定，則楊素燕對上訴人之票款債務應認尚未消滅。
另為清償賭債所為之間接給付，不生效力，故為清償賭債而簽發支票交付，受款人（即贏家）不得對發票人（輸家）主張票據權利，應許債務人楊素燕以賭債為抗辯，並不得以賭債為被擔保債權，設定抵押權。
是系爭抵押權登記之擔保債權雖為「金錢消費借貸」，然因其為清償賭債而簽發支票，再為清償票款而負擔借款新債務之兩次間接給付行為，而借款新債務未履行，票據舊債務不消滅，遞次之賭債舊債務亦屬存在。
則系爭抵押權所擔保之上訴人借款債權部分，本質上係屬無效之賭債，其擔保物權即無存在之餘地，亦屬無效。
且抵押權之設定，並非給付，無民法第一百八十條第一項第四款不得請求返還之情形。
故系爭抵押權擔保之債權除原屬吳文慧借與楊素燕，後轉讓與上訴人之借款債權一千四百萬元（債權額一千四百三十餘萬元已經吳文慧與楊素燕合意折減為一千四百萬元）外，其餘上訴人之債權均屬無效，被上訴人訴請塗銷債權額超過一千四百萬元部分之抵押權設定登記，自屬正當等詞，為其判斷之基礎。
按民法第三百二十條規定之新債清償，係指債務人為清償舊債務而對於債權人負擔新債務者，除當事人另有意思表示外，若新債務不履行時，其舊債務仍不消滅。
此即所謂間接清償，為契約行為，必須經債權人與債務人雙方合意為之。
查楊素燕因簽賭而交付支票予上訴人，嗣為免支票跳票，再向上訴人借款以支應票款各節，為原判決認定之事實。
果爾，楊素燕將借款存入其帳戶供兌付其前所簽發之票據，則票據兌現後，舊票款債務似即歸消滅，是否有上開規定適用之餘地，非無疑義，有待探求。
次楊素燕於第一審到庭證稱其為籌款兌付交付上訴人之支票，以其父（即被上訴人）需款週轉為詞，向上訴人借錢等語，核與上訴人提出之手機簡訊內容（見一審卷第一六六頁背面、第七二至七七頁）似無齟齬，倘楊素燕係以被上訴人週轉需求為名，向上訴人借款之情非虛，則上訴人與楊素燕間為相關借貸時，是否有成立新債清償契約之合意，亦有疑問。
上訴人與楊素燕間借貸之實情究竟如何？即有詳查釐清之必要。
乃原審未察，徒以楊素燕向上訴人借款目的係為兌付賭債支票之情，逕認該借貸為新債清償，屬賭債本質，為無效之債權，系爭抵押權該部分擔保亦屬無效，未免速斷。
又查吳文慧與楊素燕合意折減債權額似在吳文慧已將其債權轉讓上訴人之後（見原審卷第一五五頁以下準備程序筆錄、第一八八頁背面），如吳文慧前已將其對楊素燕之全部債權轉讓與上訴人，其嗣是否有權將該一千四百三十餘萬元之債權與楊素燕合意折減為一千四百萬元，上訴人應否受該折減數額之拘束？原判決未說明其得心證之理由，即以吳文慧同意折減之債權額，計算系爭抵押權此部分之擔保債權額，並有可議。
上訴論旨，指摘原判決於其不利部分違背法令，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。
依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 一○二 年 十 月 二 日
最高法院民事第六庭
審判長法官 陳 重 瑜
法官 魏 大 喨
法官 林 恩 山
法官 林 金 吾
法官 劉 靜 嫻
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 十 月 十四 日
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