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最高法院民事判決 一○二年度台上字第一八六五號
上 訴 人 李月琴即弘宇企業行
訴訟代理人 黃郁婷律師
被 上訴 人 經濟部水利署
法定代理人 楊偉甫
上列當事人間請求返還不當得利事件，上訴人對於中華民國一○一年十一月七日台灣高等法院高雄分院第二審判決（一○一年度上字第一六七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決除關於假執行部分外廢棄，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件上訴人主張：伊於民國九十七年八月十八日與被上訴人簽訂與林邊溪排水系統─新埤排水整治工程（下稱系爭工程）併辦之土石標售契約（下稱系爭契約），約定得外運土石十一萬八千八百八十一立方公尺，每立方公尺以新台幣（下同）二百五十五元計算價款，已依約給付價款三千零三十一萬四千六百五十五元與被上訴人。
嗣被上訴人因變更設計，致土石數量減為十一萬七千四百二十七立方公尺，尚退還價款三十七萬零七百七十元與伊。
迨伊於九十八年四月十三日完工，實際外運土石數量僅十萬零一百一十．七三立方公尺，加上太空包土石二百十八．七立方公尺後，尚短少一萬七千零九十七．五七立方公尺。
被上訴人不完全給付及未盡物之瑕疵擔保責任，伊因而受有溢繳上開短少土石價款四百三十五萬九千八百八十元之損害，自得請求賠償等情。
求為命被上訴人如數給付，並加計法定遲延利息之判決。
被上訴人則以：依系爭契約第一條前段及第十三條第一項約定，及上訴人於申報完工時並未爭執土石短差等情，可見兩造係約定開採土石之範圍，依契約圖說之設計數量為據，上訴人應概括承受，而非依上訴人實際開採數量結算計價。
又物之瑕疵擔保責任乃不完全給付關係之特別規定，應優先適用，上訴人依不完全給付法律關係請求，尚屬無據。
另上訴人就物之瑕疵擔保請求權，已罹於時效而消滅等語，資為抗辯。
原審廢棄第一審所為上訴人勝訴之判決，改判駁回其訴，無非以：查系爭契約原設計開採土石十一萬八千八百八十一立方公尺，扣除變更設計之一千四百五十四立方公尺後，數量應為十一萬七千四百二十七立方公尺，上訴人嗣實際開採之數量為十萬零三百二十九．四三立方公尺，為兩造所不爭執。
按在買賣標的或數量無從或不易確定，甚或為求簡便，不欲依實際數量逐一計算時，始有約定概括承受之必要，與一般買賣之標的及數量確定，當事人逐一加總計算總合價金之情形不同。
因當事人對某範圍內物品達成一定價金之買賣合意，基於契約自由原則，非法所不許。
是出賣人如將該約定範圍內之物品如數交付買受人，雖事後該範圍之數量與買受人原先估計或雙方約定之數額有所出入，因未超出雙方之合意範圍，買受人尚不得主張出賣人未依債務本旨給付或給付數量不足，主張物之瑕疵擔保責任。
依系爭契約第一條約定，標售之標的為契約圖說作業產生之土石，上訴人應依契約圖說數量概括承受；
又依第十三條第一項約定以契約圖說為準，於開工前會同核算圖說數量，並依檢算數量按契約單價調整，則系爭契約之標的足堪認定係設計開採數量扣除回填土方所餘之土石。
又因開採前買賣之土石數量無從確定，故約定以設計圖說為範圍，且為確認設計圖說數量之正確，當事人須會同檢測圖說數量是否有誤，以調整設計數量。
上訴人雖主張：系爭契約如非按約定之數量計算，被上訴人其後豈會變更設計退還價款，可見其擔保標售之土石數量為十一萬八千八百八十一立方公尺云云。
惟被上訴人退還價款之一千四百五十四立方公尺，包括漏列太空包二百十九立方公尺，及樁號０Ｋ八○○至八五○段增加之回填土方一千二百三十五立方公尺，係因設計有缺漏或應扣除回填土石卻未予扣除之情形，因而就設計數量予以更正，與兩造合意之設計數量「足量開採」無必然關連，更與實際開採數量和設計數量不合為二事。
若被上訴人有擔保系爭契約數量者，衡情會於契約上約明，以作為返還價金之依據，但系爭契約並未載明，反約定上訴人依圖說設計概括承受，可見上訴人是項主張為不可採。
被上訴人既已將設計開採範圍內土石，於扣除回填後餘額，如數交由上訴人開採載運，即係依約給付完畢。
縱令上訴人實際開採數量較設計圖說之數量短少一萬七千零九十七．五七立方公尺，並無債務不履行或物之瑕疵擔保（數量不足）可言。
至上訴人所舉證人李煌明證述：被上訴人告訴我們不可以超過十一萬八千八百八十一立方公尺，指示者係河川局主任林源飛，還有協辦蔡慰龍等語。
姑不論其為上訴人之員工，證詞是否偏頗，已非無疑，況其並非當初締約之人，對契約係採具體數量或設計數量並未當場聽聞，上訴人就超過上開數量之土石得否載運，更無從知悉。
且本件土石少於設計數量，而非超過之情形，林源飛等人不可能就未發生之事向證人為陳述，即令有之，上訴人未舉證證明該二人為有權簽訂系爭契約之人，要僅係渠等個人看法。
上訴人另主張：系爭契約按十一萬八千八百八十一立方公尺計價，短少由其負擔，超過不得載運，有違誠信原則乙節。
然本件係不足設計數量之情形，並無超過部分得否載運之問題。
上訴人明知採取概括承受方式，與一般買賣不同，進而合意採取概括計價，並無違反契約自由原則，自不得以締約結果與其當初判斷有出入，遽指系爭契約有違誠信原則。
再者，系爭契約第一條後段之「結算」，係指變更設計等，而與計價約定無關，尚不得執此約定作為請求減價之依據。
綜上，上訴人依物之瑕疵擔保責任及不完全給付之法律關係，請求上訴人給付四百三十五萬九千八百八十元本息，為無理由，不應准許等詞，為其判斷之基礎。
惟查系爭契約第十八條第一項約定，契約附件「詳細價目表」屬系爭契約之一部分（見一審卷第十三頁），該價目表上有數量、單價及總價之記載。
又系爭契約第一條後段及第十三條第三項分別記載：「結算數量得依契約書第十三條或施工補充說明書另有之規定計算之」，「因不可抗力或非可歸責於廠商契約責任之因素，致無法完成履約數量時，得依實際作業數量辦理結算」等語（見一審卷第六、十頁），可見系爭契約另有簽約後因不可抗力或非可歸責於上訴人之情事，有「履約數量」無法完成時，按實際作業辦理「結算數量」之約定。
原審未就此詳加審酌，徒憑系爭契約第一條「廠商依契約圖說數量概括承受」之詞，遽謂詳細價目表之數量僅有計價意義，已嫌速斷。
次查，依「詳細價目表」及系爭契約補充說明第二十四條均記載，系爭契約乃係標售系爭工程之剩餘土石（見一審卷第十五、十六、五十五頁），則上訴人得外運之土石數量，必定受限於系爭排水整治工程實際產生之土石數量，扣除回填之部分，並非得在系爭契約約定範圍任意開採。
而系爭工程之承攬人開銘營造有限公司於九十八年四月十三日申報完工時表明：系爭工程土石剩餘數量將用於構造物回填之用，經現場實地測量收方結果，挖填方已達平衡，無多餘土石方外運等語（見一審卷第七十一頁）；
並於九十八年六月十一日致被上訴人函中記載其開挖與契約之數量有所差異，猜測係因：本工區屬大面積土方測量，且工區雜草甚多，地上物亦甚多，高低不平，因而造成土方測量之誤差；
本工程圖說之土方計算五十公尺為一個斷面，由內插平均計算而得，亦會造成誤差等語（見原審卷第五○頁）。
倘若非虛，本件是否受限於系爭工程之承攬人實際開挖產生之土石數量，有非可歸責於上訴人之因素，致無法完成履約數量，依實際作業數量辦理結算約定之情形？非無詳予研求之餘地。
原審未予調查審認，逕以被上訴人交付系爭契約約定範圍之土石，即認無數量不足可言，遽為不利於上訴人之判決，不無可議。
上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。
依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 一○二 年 十 月 二 日
最高法院民事第六庭
審判長法官 陳 重 瑜
法官 劉 靜 嫻
法官 魏 大 喨
法官 林 恩 山
法官 林 金 吾
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 十 月 十四 日
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